請(qǐng)求貴院對(duì)涉嫌詐騙罪一案嫌疑人何某某作出不起訴決定的律師意見(jiàn)書(shū)
M縣人民檢察院：
本律師受何某某近親屬及其本人委托，并受廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在何某某涉嫌詐騙罪一案擔(dān)任其審查起訴階段的辯護(hù)人。為維護(hù)何某某的合法權(quán)益以及法律的正確實(shí)施，根據(jù)《刑事訴訟法》第三十七條“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”、第一百七十三條“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，聽(tīng)取辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見(jiàn)，并記錄在案。辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書(shū)面意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)附卷”、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五十四條“在人民檢察院偵查、審查逮捕、審查起訴過(guò)程中，辯護(hù)人提出要求聽(tīng)取其意見(jiàn)的，案件管理部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)聯(lián)系偵查部門、偵查監(jiān)督部門或者公訴部門對(duì)聽(tīng)取意見(jiàn)作出安排。辯護(hù)人提出書(shū)面意見(jiàn)的，案件管理部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送偵查部門、偵查監(jiān)督部門或者公訴部門”等相關(guān)法律規(guī)定，辯護(hù)人通過(guò)會(huì)見(jiàn)、閱卷及外圍調(diào)查，并征求何某某本人的意見(jiàn)，辯護(hù)人認(rèn)為：《起訴意見(jiàn)書(shū)》（民公（治）訴字[2019]XX號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《起訴意見(jiàn)書(shū)》）指控何某某構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，何某某的行為在法律上應(yīng)是無(wú)罪的。具體理由和依據(jù)如下：
一、本案證據(jù)顯示北京W集團(tuán)旗下公司系證照齊全、有保健品銷售資質(zhì)或中醫(yī)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的合法主體
本案卷宗材料中包括了北京W集團(tuán)旗下公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資報(bào)告、企業(yè)統(tǒng)一社會(huì)信用代碼證明、食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等實(shí)物證據(jù)（卷122《工商登記材料》、卷123《北京W、Q工商資料》）。上述營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等證據(jù)材料均能證明北京W集團(tuán)旗下公司系三證齊全的合法經(jīng)營(yíng)主體；上述食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證等證據(jù)材料均能證明北京W集團(tuán)旗下公司系合法的保健食品銷售主體。例如，北京W科貿(mào)有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括“銷售保健食品”（卷122第15頁(yè)）、北京W科貿(mào)有限公司安徽分公司在W總公司的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)（卷122第65頁(yè)）、安徽Q生物科技有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括“保健食品銷售”（卷122第117頁(yè)）、合肥J生物科技有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括“保健食品銷售”（卷122第219頁(yè)）、《食品流通許可證》中的許可范圍顯示的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為“預(yù)包裝食品”、經(jīng)營(yíng)方式為“批發(fā)”（卷123卷第161頁(yè)）、《食品流通許可證》中許可范圍顯示的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為“經(jīng)營(yíng)保健食品”（卷123第162頁(yè)）等等。南京江寧Y中醫(yī)門診部有限公司也有合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照與中醫(yī)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)證書(shū)。
此外，2019年7月11日何某某《訊問(wèn)筆錄》卷3第105頁(yè)：“我們所銷售的產(chǎn)品針對(duì)其所注明的功能都只有輔助作用，不能治病?！?019年7月13日何某某《訊問(wèn)筆錄》卷3第110頁(yè)：“問(wèn)：你們銷售的保健品或食品能治療高血糖、內(nèi)分泌類的病癥嗎？答：輔助降血糖，預(yù)防并發(fā)癥，長(zhǎng)期服用能夠有效控制血糖含量，針對(duì)內(nèi)分泌方面的病癥我們的產(chǎn)品能夠調(diào)節(jié)氣血，增加免疫力，預(yù)防婦科炎癥發(fā)生?！?019年7月22日何某某《訊問(wèn)筆錄》卷3第117頁(yè)：“我主觀意識(shí)根本沒(méi)想過(guò)騙別人，而是幫助這些內(nèi)分泌和血糖方面有問(wèn)題的人，讓他們得到正確的指引，使用正確的保健品和營(yíng)養(yǎng)品，然后我從中賺取一點(diǎn)利益而已?！薄洞缶砗文衬车热肆奶煊涗洝返?1卷第26-28頁(yè)中，何某某多次向L強(qiáng)調(diào)：“對(duì)公司員工進(jìn)行突擊檢查，看看是否存在違背規(guī)章制度的問(wèn)題……在合法遵守制度的情況下進(jìn)步……”據(jù)何某某陳述，北京W集團(tuán)旗下公司的規(guī)章制度明確規(guī)定：“禁止員工冒充專家、醫(yī)生、主任等身份進(jìn)行銷售……銷售過(guò)程中，禁止使用‘治療’‘治愈’‘根治’等虛假宣傳的字眼，禁止虛構(gòu)產(chǎn)品效果……”等等。公司為此制定了一系列的規(guī)章制度，設(shè)立了質(zhì)檢部、法務(wù)部，并付諸實(shí)施。公司也申請(qǐng)注冊(cè)了不少知識(shí)產(chǎn)權(quán)、注冊(cè)商標(biāo)，比如“婦茵美”“艾娃”“Q”等。
綜上，從何某某的供述與辯解、何某某與L的聊天記錄（電子證據(jù)）、北京W集團(tuán)工商資料（書(shū)證）、公司的規(guī)章制度及設(shè)置相關(guān)部門、擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)可知：北京W集團(tuán)旗下公司證照齊全、合法經(jīng)營(yíng)，何某某作為北京W集團(tuán)的老板、大股東，該集團(tuán)及旗下公司的規(guī)章制度是其主觀意志的體現(xiàn)，由此可以證實(shí)其在經(jīng)營(yíng)保健品或中藥過(guò)程中沒(méi)有詐騙的故意。
二、本案證據(jù)顯示北京W集團(tuán)旗下公司銷售的保健品，均系三證齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品
首先，北京W集團(tuán)旗下公司銷售的保健品，是武漢T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制藥股份有限公司等三證齊全的正規(guī)廠商生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品。上述正規(guī)廠商均持有食品生產(chǎn)許可證、化妝品生產(chǎn)許可證或食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證等合格證書(shū)（詳見(jiàn)卷51《詢問(wèn)筆錄與公司資料》、卷52《詢問(wèn)筆錄與公司資料一》）。
其次，北京W集團(tuán)旗下公司委托上述廠商生產(chǎn)、加工的保健品均經(jīng)過(guò)權(quán)威中心檢驗(yàn)，符合國(guó)家保健食品安全標(biāo)準(zhǔn)。例如，湖南省實(shí)驗(yàn)動(dòng)物中心、湖南省藥物安全評(píng)價(jià)研究中心出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，湖南T制藥股份有限公司生產(chǎn)的“T牌善堂片”符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/OKSH0007S-2018，具有延緩衰老、調(diào)節(jié)血糖的功能（卷51第83-97頁(yè)）。江西省職業(yè)病防治研究院出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，江西C實(shí)業(yè)有限公司生產(chǎn)的中佳C牌“植物草本抑菌洗液”符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/JM002-2018，對(duì)大腸桿菌、金黃色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170頁(yè)）。由此可見(jiàn)，北京W集團(tuán)旗下公司銷售的保健品屬于有合格證、有產(chǎn)品批號(hào)、經(jīng)過(guò)食品安全檢驗(yàn)的正規(guī)保健食品，并非一般保健品詐騙案件中的“三無(wú)產(chǎn)品”。
綜上，北京W集團(tuán)旗下公司以及武漢T健康生物工程有限公司等正規(guī)廠商的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、涉案產(chǎn)品的批號(hào)、合格證明、行政許可等相關(guān)證據(jù)材料，是本案認(rèn)定涉案人員是否成立詐騙罪的前提。典型的詐騙罪，明顯具有欺騙性質(zhì)，其目的是非法占有他人財(cái)產(chǎn)。而根據(jù)本案的證據(jù)材料可知，北京W集團(tuán)旗下公司銷售的保健品屬于合格保健品，具有一定的保健功能，并且通過(guò)市場(chǎng)交易提供一定商品的方式取得他人財(cái)產(chǎn)，而不是無(wú)任何代價(jià)地占有他人財(cái)物，不具有非法占有的目的。民事欺詐與詐騙最主要的區(qū)別在于行為人是否具有非法占有之目的，詐騙是空手套白狼，是建立在假冒偽劣產(chǎn)品的基礎(chǔ)上的；而民事欺詐則是建立合格產(chǎn)品基礎(chǔ)上的夸大宣傳，是以營(yíng)利為目的而不是以非法占有為目的。因此，在上述資質(zhì)全部合法合規(guī)的情況下，即使北京W集團(tuán)旗下公司銷售手段存在部分違規(guī)，那也屬于民事糾紛的范疇，可通過(guò)民事途徑（民事和解、調(diào)解、民事起訴、仲裁）來(lái)解決，并不符合詐騙罪的主觀構(gòu)成要件。
三、本案銷售保健品不存在冒充專家醫(yī)生的行為，亦沒(méi)有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過(guò)夸大宣傳的方式在網(wǎng)上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為
首先，根據(jù)《起訴意見(jiàn)書(shū)》可知，偵查機(jī)關(guān)以北京W集團(tuán)旗下公司銷售員“冒充醫(yī)生助理、健康中心某某老師”作為認(rèn)定何某某實(shí)施詐騙行為的事實(shí)依據(jù)之一。辯護(hù)人認(rèn)為，“冒充醫(yī)生助理、健康中心某某老師”的行為不能等同于“冒充專家、醫(yī)生”的行為，兩者產(chǎn)生的后果完全不一致。根據(jù)本案證據(jù)材料，北京W集團(tuán)旗下公司銷售員在進(jìn)行交易過(guò)程中未虛構(gòu)任何資質(zhì)，只是出于對(duì)血糖、女性調(diào)理、內(nèi)分泌等方面具有一定的營(yíng)養(yǎng)學(xué)知識(shí)（2019年7月22日何某某《訊問(wèn)筆錄》卷3第116頁(yè)：“我們公司對(duì)銷售員以上課的形式進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)的內(nèi)容主要是產(chǎn)品方面的知識(shí)和營(yíng)養(yǎng)學(xué)方面的知識(shí)?！?019年7月22日何某某《訊問(wèn)筆錄》卷3第112頁(yè)：“張某（培訓(xùn)師）有營(yíng)養(yǎng)師證書(shū)?！保?，從而以“某某老師”進(jìn)行宣傳。在此種情況下，行為人并未虛構(gòu)事實(shí)，“老師”只是象征性的頭銜。我們生活中也常常用“老師”一詞對(duì)陌生人進(jìn)行禮貌性稱呼。因此，以“老師”對(duì)行為人進(jìn)行稱呼，并不足以使“被害人”對(duì)行為人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。此外，北京W集團(tuán)旗下南京江寧Y中醫(yī)門診部有限公司聘請(qǐng)了贠某醫(yī)生、汝某醫(yī)生（二人均有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格）進(jìn)行坐診看病。2019年7月13日汝某《訊問(wèn)筆錄》卷48第4頁(yè)：“平時(shí)會(huì)有二樓的人（銷售員）推薦患者來(lái)找我治病”，且贠某醫(yī)生、汝某醫(yī)生二人對(duì)患者進(jìn)行開(kāi)藥有3%的提成（詳見(jiàn)2019年7月13日贠某、汝某《訊問(wèn)筆錄》卷47、卷48）。由此可知，銷售員給醫(yī)生推薦患者看病，醫(yī)生獲得開(kāi)藥提成，銷售員在某種程度上也屬于“醫(yī)生助理”范疇。退一步說(shuō)，即使銷售員存在“冒充醫(yī)生助理”的行為，也不能認(rèn)定其存在刑法上的欺騙行為。眾所周知，“醫(yī)生助理”并不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證，不能等同于醫(yī)生?！懊俺溽t(yī)生助理”的行為并不足以使“被害人”對(duì)行為人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?！镀鹪V意見(jiàn)書(shū)》指控銷售員“冒充醫(yī)生助理、健康中心某某老師”作為認(rèn)定其實(shí)施詐騙行為的事實(shí)依據(jù)不能成立。
其次，《起訴意見(jiàn)書(shū)》指控北京W集團(tuán)旗下公司銷售員存在以“食品、保健品”等充當(dāng)藥品的行為事實(shí)不清、證據(jù)不足。據(jù)何某某陳述，北京W集團(tuán)及旗下公司的規(guī)章制度明確規(guī)定：“禁止員工冒充專家、醫(yī)生、主任等身份進(jìn)行銷售……銷售過(guò)程中，禁止使用‘治療’‘治愈’‘根治’等虛假宣傳的字眼，禁止虛構(gòu)產(chǎn)品效果……”等等。2019年7月13日G某《訊問(wèn)筆錄》卷81第81頁(yè)：“像“醫(yī)生”“專家”“大夫”“治療”“療效”“康復(fù)”“徹底根治”“完全擺脫”等詞語(yǔ)，以及關(guān)于藥類的詞語(yǔ)都不能講，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)有的醫(yī)療水平糖尿病是無(wú)法完全根治的。另外還不能給患者說(shuō)服用完一個(gè)周期之后，就不需再服用其他任何藥物等比較絕對(duì)性的語(yǔ)言，還有不能說(shuō)我們這里是“醫(yī)院”“診所”“研究中心”。”
再次，根據(jù)何某某、L某、L某某、S某、G某等數(shù)十名犯罪嫌疑人的供述（例如，2019年7月22日L某《訊問(wèn)筆錄》卷3第160頁(yè)：“如果員工冒充醫(yī)生，講根治，會(huì)罰款，一百元起步。”）、銷售員與客戶的聊天記錄（卷67-71）等大量證據(jù)材料表明，銷售員在推銷保健品過(guò)程中只說(shuō)產(chǎn)品具有“輔助”“調(diào)理”“改善”“平衡”作用，并沒(méi)有承諾能治療、治愈、根治疾病。
此外，2019年7月11日L某某《訊問(wèn)筆錄》卷4第46頁(yè)：“我們以前和律師咨詢過(guò)，律師說(shuō)不能將保健品說(shuō)成藥品，夸大功效，不能說(shuō)成能治病，不能自稱醫(yī)生專家，不然就違法了?！庇纱丝芍?，何某某等人在設(shè)立公司經(jīng)營(yíng)保健品時(shí)主觀上沒(méi)有詐騙的故意、沒(méi)有非法占有的目的，客觀上沒(méi)有對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行虛假承諾的行為。
最后，辯護(hù)人認(rèn)為，通過(guò)夸大宣傳的方式在網(wǎng)上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。就詐騙罪指控而言，成立詐騙罪，則要求行為人必須使用“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙手段，使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（并非所有的欺騙行為皆屬于詐騙罪的實(shí)行行為，應(yīng)達(dá)到足以使對(duì)方產(chǎn)生“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物的程度，換言之，應(yīng)對(duì)整體事實(shí)進(jìn)行欺騙才能成立）。在本案，北京W集團(tuán)旗下公司網(wǎng)上推送成功案例中有真實(shí)的成功案例（2019年9月27日《訊問(wèn)筆錄》卷三第128頁(yè)）。本案提到的保健品大多經(jīng)過(guò)權(quán)威中心檢驗(yàn)，符合國(guó)家保健食品安全標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的保健功能，銷售員也沒(méi)有承諾產(chǎn)品能治療、治愈、根治疾病（參照上文）。本案即便存在夸大宣傳，也是在一般商業(yè)慣例許可或者社會(huì)容忍范圍內(nèi)對(duì)保健品作夸張性介紹，而交易本身還有討價(jià)還價(jià)的余地，不能等同于詐騙罪中的欺詐行為，不需要?jiǎng)佑眯谭▉?lái)進(jìn)行規(guī)制。對(duì)保健品的功能進(jìn)行適當(dāng)?shù)目浯笫浅Ｓ玫膹V告手段，這種一定程度上的夸張并不屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。所謂夸大宣傳，一方面沒(méi)有“虛構(gòu)”出產(chǎn)品新的功能，只是在產(chǎn)品功能可實(shí)現(xiàn)的程度上進(jìn)行夸大，另一方面消費(fèi)者基于生活常識(shí)在正常的情況下能夠認(rèn)知到這是銷售者的宣傳手段，并沒(méi)有形成“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”。由于涉案保健品是合格的，涉案公司又有銷售保健品的資質(zhì)，即便夸大宣傳，那也是民事糾紛，與詐騙無(wú)關(guān)。
四、本案證據(jù)顯示北京W集團(tuán)及旗下公司在銷售保健品的過(guò)程中,存在大量退貨、退款的事實(shí)，該事實(shí)能夠證明何某某等人主觀上不具有非法占有目的
首先，本案《起訴意見(jiàn)書(shū)》在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，存在兩個(gè)錯(cuò)誤的入罪邏輯：
第一個(gè)錯(cuò)誤邏輯：以部分銷售手段涉嫌違規(guī)，全盤否定涉案公司銷售保健品的合法性。
第二個(gè)錯(cuò)誤邏輯：在錯(cuò)誤認(rèn)定上述詐騙行為的基礎(chǔ)上，以該欺騙行為推定涉案人員主觀上的非法占有目的，而罔顧全案存在大量能夠證明涉案人員不具有非法占有目的的相關(guān)證據(jù)。
如果以《起訴意見(jiàn)書(shū)》的錯(cuò)誤邏輯作為詐騙犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，任何合法、合規(guī)的企業(yè)只要存在部分欺騙、欺詐行為皆可以定性為詐騙罪，非法占有目的認(rèn)定只要根據(jù)欺騙行為、結(jié)合公司經(jīng)營(yíng)獲利的目的，必然難逃罪名的追究，這樣的邏輯無(wú)疑是站不住腳的。
其次，《起訴意見(jiàn)書(shū)》以本案涉案人員“將產(chǎn)品數(shù)倍價(jià)格賣給患者”為由，認(rèn)定何某某等人主觀上存在非法占有的目的事實(shí)不清、證據(jù)不足。
根據(jù)2019年7月13日何某某《訊問(wèn)筆錄》：“大部分產(chǎn)品的進(jìn)價(jià)一般是售價(jià)的20%或30%?！睋Q言之，產(chǎn)品的銷售價(jià)是成本價(jià)的3倍到5倍。在保健品市場(chǎng)中，保健品的銷售價(jià)一般為成本價(jià)的10倍，甚至更多。而在本案中，北京W集團(tuán)已經(jīng)是低于市場(chǎng)價(jià)的百分之十進(jìn)行銷售。同時(shí)，據(jù)何某某陳述，北京W集團(tuán)僅廣告費(fèi)就占總銷售額的60%左右，有時(shí)一個(gè)月的廣告費(fèi)就達(dá)兩三百萬(wàn)元；人工開(kāi)支約占總銷售額的10%；產(chǎn)品的倉(cāng)儲(chǔ)、采購(gòu)費(fèi)等加起來(lái)約占總銷售額的20%，其利潤(rùn)只占總銷售額的5%-10%，屬于微利。因此，辯護(hù)人認(rèn)為：（1）售價(jià)高并不等于利潤(rùn)高，中間還存在大量的成本；（2）如果以售價(jià)高作為非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則中國(guó)的醫(yī)藥企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)是否就具有非法占有之目的了？（3）售價(jià)高低是屬于市場(chǎng)調(diào)節(jié)的范疇，如果認(rèn)為售價(jià)高，消費(fèi)者完全可以不去購(gòu)買，將售價(jià)高認(rèn)定行為人具有非法占有之目的無(wú)論在邏輯上還是在法律上都是不能成立的。辦案機(jī)關(guān)不能將“產(chǎn)品數(shù)倍價(jià)格賣給患者”片面地認(rèn)定為“具有非法占有之目的”，不能將“營(yíng)利”的目的等同于詐騙犯罪的非法占有之目的。
最后，北京W集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)，證明何某某等人主觀上不具有非法占有目的。
最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)詐騙罪“非法占有目的”作了詳細(xì)規(guī)定：（1）明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。
具體到本案，大量言詞證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司設(shè)立了復(fù)購(gòu)部，專門處理客戶退貨退款事宜。例如，根據(jù)2019年7月11日陳某《訊問(wèn)筆錄》卷46第9頁(yè)：“有退貨的，患者感覺(jué)沒(méi)療效找我們退貨的話，郵費(fèi)由我們公司自己承擔(dān)?！贝送?，還有大量實(shí)物證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)（詳見(jiàn)卷77、卷78、卷79：經(jīng)典廣場(chǎng)7樓、25樓2018年、2019年銷售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統(tǒng)計(jì)表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷售記錄簽收、退回明細(xì)表，等等）。上述被告人供述與辯解等言詞證據(jù)與在案的實(shí)物證據(jù)相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實(shí)。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會(huì)對(duì)客戶退貨退款嗎？
因此，涉案公司在消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品有異議或者產(chǎn)生退貨意愿時(shí)，均會(huì)按照正常退款程序予以退款并承擔(dān)郵費(fèi)，不符合《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)詐騙罪“非法占有目的”之規(guī)定。同時(shí)這些經(jīng)營(yíng)所得又用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，由此可知，何某某等人主觀上不具有非法占有目的。
五、《起訴意見(jiàn)書(shū)》指控何某某涉嫌“詐騙金額共計(jì)123734205元”事實(shí)不清、證據(jù)不足，作為認(rèn)定依據(jù)的相關(guān)證據(jù)真實(shí)性存疑，辦案機(jī)關(guān)在未對(duì)涉案數(shù)額及其相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定的情況下，不能認(rèn)定何某某構(gòu)成詐騙罪，且詐騙金額為123734205元
《起訴意見(jiàn)書(shū)》指控何某某等人涉嫌詐騙的數(shù)額所依據(jù)的主要是在案的言詞證據(jù)以及（何某某等人）涉案銷售記錄、銀行交易明細(xì)與退貨退款記錄的簡(jiǎn)單相加、相減，從而認(rèn)定何某某的詐騙金額為123734205元。但是偵查機(jī)關(guān)并未提供證據(jù)證明上述相關(guān)數(shù)據(jù)來(lái)源的真實(shí)性、合法性，而是僅以何某某等人的簽字按手印作為佐證依據(jù)。
辯護(hù)人認(rèn)為，何某某等人在看守所羈押期間，根本無(wú)法對(duì)上述數(shù)據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行逐一核實(shí)，無(wú)法對(duì)證據(jù)提出真實(shí)、客觀、有效的意見(jiàn)。即使上述數(shù)據(jù)確實(shí)來(lái)源于涉案的證據(jù)材料，但是偵查機(jī)關(guān)在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)時(shí)，每一筆數(shù)據(jù)是否為完整？是否都有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證？（尤其是是否有收款收據(jù)、銀行流水等實(shí)物證據(jù)材料予以佐證），是否將涉案平臺(tái)退款的相關(guān)數(shù)額從中扣除？
上述事實(shí)均需要貴院予以查明，以證明何某某涉案金額所依據(jù)證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性以及與本案的關(guān)聯(lián)性。故辯護(hù)人在偵查機(jī)關(guān)并未對(duì)上述數(shù)據(jù)及其相關(guān)證據(jù)進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，亦未提供證據(jù)作為認(rèn)定依據(jù)的情況下，已向貴院提出司法會(huì)計(jì)鑒定之申請(qǐng)。
上述證據(jù)是證明當(dāng)事人無(wú)罪、罪輕的關(guān)鍵證據(jù)，對(duì)本案的定罪量刑起到?jīng)Q定性作用。辦案機(jī)關(guān)在未對(duì)涉案數(shù)額的認(rèn)定及其相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定的情況下，依法不能認(rèn)以該數(shù)額對(duì)何某某等人進(jìn)行定罪處罰。
此外，在案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下，偵查機(jī)關(guān)不得隨意查封、凍結(jié)何某某的財(cái)產(chǎn)，更不能查封凍結(jié)與本案無(wú)關(guān)的財(cái)產(chǎn)。本案案卷材料卷92第7-8頁(yè)顯示，偵查機(jī)關(guān)查封了何某某名下位于北京市豐臺(tái)區(qū)豐橋路2號(hào)院1號(hào)樓2層3單位XX房產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱“何某某名下北京豐臺(tái)區(qū)房產(chǎn)”）。辯護(hù)人認(rèn)為，該查封行為明顯不符合法律規(guī)定。何某某名下北京豐臺(tái)區(qū)房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)是2009年1月19日獲取的，而根據(jù)卷122《工商登記材料》、卷123《北京W、Q工商資料》顯示，北京W集團(tuán)旗下公司均是2011年以后陸續(xù)成立的。顯然，何某某名下北京豐臺(tái)區(qū)房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)獲取時(shí)間早于北京W集團(tuán)旗下公司成立時(shí)間，其與本案事實(shí)的發(fā)生并無(wú)任何關(guān)聯(lián)，屬于何某某個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》第四十七條第一、二款規(guī)定，對(duì)依照有關(guān)規(guī)定可以分割的土地、房屋等涉案不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)只對(duì)與案件有關(guān)的部分進(jìn)行查封。由此可知，偵查機(jī)關(guān)查封何某某名下北京豐臺(tái)區(qū)房產(chǎn)的行為不符合法律規(guī)定，其他財(cái)產(chǎn)查封是否符合法律規(guī)定到后續(xù)階段再詳細(xì)論述。
綜上所述，從詐騙罪的構(gòu)成要件，成立詐騙罪要求行為人主觀上具有詐騙犯罪的故意和非法占有目的，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。而主觀上的非法占有目的不僅要依據(jù)涉案人員的供述、證人證言等言詞證據(jù)材料，更重要的是結(jié)合在案的實(shí)物證據(jù)材料進(jìn)行認(rèn)定。
同時(shí)，辯護(hù)人必須強(qiáng)調(diào)，如果辦案機(jī)關(guān)僅以客觀構(gòu)成要件層面的欺騙行為，當(dāng)然推定出主觀上的非法占有目的，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致詐騙罪打擊范圍的擴(kuò)大化。因此，必須結(jié)合客觀欺騙行為以外的相關(guān)行為，來(lái)認(rèn)定主觀上的非法占有目的。
在司法實(shí)務(wù)中，提供商品或服務(wù)一方為促成交易，采取了虛構(gòu)部分事實(shí)或隱瞞了部分事實(shí)（如隱瞞產(chǎn)品瑕疵、短斤缺兩等）的手段，但這些“欺詐”手段并沒(méi)有超出一般商業(yè)慣例許可范圍或社會(huì)容忍范圍，沒(méi)有發(fā)生質(zhì)變的，則不能以刑事詐騙定罪。因?yàn)檫@是屬于民事欺詐的范疇，產(chǎn)品或服務(wù)提供者只是以營(yíng)利為目的，而不屬于以非法占有為目的。在刑法理論上，那種以“空手套白狼”式的欺詐行為或者基本無(wú)代價(jià)地獲取對(duì)方財(cái)物的欺詐行為才屬于刑事詐騙，行為人才具有非法占有之目的。
本案現(xiàn)有證據(jù)足以證明，北京W集團(tuán)旗下公司具有合法銷售產(chǎn)品的相關(guān)資質(zhì)，其銷售的亦是三證齊全、經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)的合格產(chǎn)品，其本身具有一定的保健價(jià)值。本案也不存在冒充專家醫(yī)生的行為，沒(méi)有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過(guò)夸大宣傳的方式在網(wǎng)上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。即使認(rèn)定本案銷售員在具體的銷售過(guò)程中存在夸大宣傳、部分違規(guī)的情況，亦應(yīng)認(rèn)定為合法資質(zhì)前提下的民事欺詐行為，并不能否認(rèn)實(shí)質(zhì)性交易的存在。同時(shí)，涉案平臺(tái)大量的退貨、退款的事實(shí)能夠證明涉案人員主觀上不具有非法占有目的，《起訴意見(jiàn)書(shū)》錯(cuò)誤地以營(yíng)利目的等同于非法占有目的，這無(wú)論是在邏輯上、事實(shí)上、抑或是法律上均是難以成立的。
退一萬(wàn)步說(shuō)，本案即便部分銷售人員存在虛假宣傳的行為，也不構(gòu)成詐騙罪，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)行為人可以虛假?gòu)V告罪論處。全國(guó)有類似案例。例如，遼寧省建平縣人民法院作出的（2018）遼1322刑初174號(hào)刑事判決書(shū)：
被告人李某某先后成立了朝陽(yáng)市建平縣博x鑫x生物科技有限公司等公司銷售保健品，經(jīng)查，被告人李某某等人銷售的瑪咖牡蠣產(chǎn)品等系食品，不屬于藥品，不具有增強(qiáng)男性性功能等功效。被告人李某某明知瑪咖牡蠣產(chǎn)品不具治療功效仍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告對(duì)產(chǎn)品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，以虛假?gòu)V告罪論處。
另外，部分法院對(duì)虛假宣傳、非法診療銷售食品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，有以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的案例。例如蘇航、李彪等人被控非法經(jīng)營(yíng)罪一案一審判決書(shū)，（2014）南法刑初字第164號(hào)
裁判要旨：以虛假宣傳、非法診療等手段銷售食品、化妝品，法院判決成立非法經(jīng)營(yíng)罪，對(duì)于第一被告人做出有期徒刑三年，緩刑四年的輕罪判決結(jié)果。
換言之，上述案例均不構(gòu)成詐騙罪。
綜上所述，辯護(hù)人根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款“......人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定”、第一百七十七條“犯罪嫌疑人沒(méi)有犯罪事實(shí)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定”之規(guī)定，請(qǐng)求貴院以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，為避免冤錯(cuò)案件及錯(cuò)案追究，請(qǐng)依法作出不起訴決定，以維護(hù)何某某的合法權(quán)益。
此致
M縣人民檢察院
辯護(hù)人： 廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
肖文彬 律師
2019 年12月21 日
