審理法院：廣東省高級人民法院
案 號：（2008）粵高法刑一終字第170號
案件類型：刑事
案 由：盜竊罪
裁判日期：2008-05-23
合 議 庭 ：鄒偉明劉錦平黃瑩
審理程序：二審
審理經(jīng)過
廣東省廣州市中級人民法院審理廣州市人民檢察院指控原審被告人許霆犯盜竊罪一案，于2007年11月20日作出（2007）穗中法刑二初字第196號刑事判決，認定被告人許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；追繳被告人許霆的違法所得175000元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。宣判后，原審被告人許霆不服，提出上訴。本院于2008年1月9日作出（2008）粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷廣州市中級人民法院（2007）穗中法刑二初字第196號刑事判決，發(fā)回廣州市中級人民法院重新審判。廣州市中級人民法院另行組成合議庭，于2008年3月31日作出（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決。原審被告人許霆不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2008年5月22日公開開庭審理了本案。廣東省人民檢察院指派代理檢察員黃蕾、李和亮出庭履行職務，上訴人許霆及其委托辯護人張新強、郭向東到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定，2006年4月21日晚2l時56分，被告人許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機（ATM）準備取款100元，許霆在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實扣帳，于是在當晚21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內(nèi)，在該自動柜員機持上述銀行卡指令取款170次，共計取款174000元。許霆還將柜員機出現(xiàn)異常的情況告知同事郭安山，郭亦采取同樣的手段共計取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案，且至今未退還贓款。另查明，許霆取款的柜員機于2006年4月21日17時許由運營商廣州某公司進行系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常，經(jīng)核查發(fā)現(xiàn)該自動柜員機對于1000元以下（不含1000元）的取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機出鈔1000元，但持卡人賬戶實際扣款1元。
原判認定上述事實的證據(jù)有廣州市商業(yè)銀行出具的報案陳述、被告人許霆的銀行賬戶開戶資料、涉案柜員機的完整流水記錄數(shù)據(jù)、涉案賬戶取款交易明細、被告人許霆的銀行卡賬戶流水清單、監(jiān)控錄像截圖、證人黃某某、盧某、趙某某的證言及郭安山、許霆的供述等。
一審法院認為
原判認為，被告人許霆以非法占有為目的，采取秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪。許霆案發(fā)當晚第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動柜員機出現(xiàn)異常，無意中提取的，不應視為盜竊，其余170次取款，其銀行卡賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的刑罰。鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第八條的規(guī)定，判決：
一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。
二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。
二審請求情況
許霆上訴提出：1、原判認定柜員機異常是因計算機系統(tǒng)升級造成，該事實沒有證據(jù)證實，缺乏升級記錄等證據(jù)，故認定柜員機異常的事實不清，證據(jù)不足，2、原判定性錯誤。上訴人實施的是交易行為，不是“秘密竊取”，不符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。故上訴人的行為不構(gòu)成盜竊罪。
其辯護人提出：1、原判依然存在事實不清，證據(jù)不足的情形。原判認定涉案柜員機發(fā)生故障，卻沒有對柜員機進行司法鑒定，故申請對涉案柜員機進行司法鑒定，以證實柜員機確實發(fā)生了故障及發(fā)生什么故障，從而進一步證實許霆確實是取1000元而銀行卡賬戶只扣款1元的事實；2、許霆的取款行為不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件。因許霆的取款行為是完全公開的，不具備“秘密性”，許霆取款并沒有違背銀行的意志，是按照柜員機操作程序的提示經(jīng)銀行許可才取到款的，其行為沒有侵犯銀行對財產(chǎn)的處分權(quán)，不是“竊取”，故許霆的取款行為不屬于“秘密竊取”，不構(gòu)成盜竊罪；3、許霆雖是惡意取款，但系柜員機的故障所造成，許霆的取款行為是與柜員機的雙向交易行為，現(xiàn)行法律對這種行為是否構(gòu)成犯罪沒有明文規(guī)定，依照“法無明文規(guī)定不為罪”、“疑罪從無”的刑事基本原則，應當判處許霆無罪才能取得良好的法律效果和社會效果；4、本案屬于電子支付差錯，屬于民事糾紛。辯護人還向本院提供了《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》，其中第四條規(guī)定了“凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對該交易負責”，辯護人并據(jù)此認為由于許霆取款時使用的是正確的密碼，故其取款行為不具有刑事違法性。
廣東省人民檢察院出庭履行職務的代理檢察員認為，上訴人許霆惡意取款的行為在主觀上具有非法占有的目的，客觀上采取了秘密竊取的手段取得銀行財產(chǎn)，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，且屬于盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確。原判還考慮到許霆盜竊行為的特殊情況，對許霆在法定刑以下判處刑罰，量刑適當。故建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，2006年4月21日晚21時50分許，上訴人許霆持其本人于同年2月6日在廣州市商業(yè)銀行開戶的卡號為6224673131003233003的銀行借記卡，去到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行離行式自動柜員機（ATM）上取款，其同伴郭安山（己被判刑）在附近等候。許霆所持銀行借記卡不具備透支功能，賬戶余額為176.97元。當晚21時56分，許霆將銀行卡插入柜員機，輸入密碼并查詢賬戶余額后準備取款100元，但由于操作不當無意中輸入了取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆立即查詢該卡賬戶余額，發(fā)現(xiàn)余額幾乎沒有變化，便意識到該自動柜員機出現(xiàn)了異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實扣帳，許霆于是從當晚21時57分至22時19分，連續(xù)操作54次，每次指令取款1000元，共計取款54000元。此時，郭安山亦來到該自動柜員機旁找許，二人回到許霆宿舍，許霆并將該柜員機出現(xiàn)異常的情況告訴了郭安山。爾后，二人又返回該柜員機處，許霆于當晚23時13分至19分又持上述銀行卡連續(xù)取款16次，每次亦取款1000元，共計取款16000元。郭安山亦用自己的農(nóng)業(yè)銀行借記卡取款3000元。隨即二人回到許霆宿舍，許霆拿了一個塑料袋和郭安山再次來到該柜員機處，郭安山先取款5000元后，許霆又于次日零時26分至1時06分仍采取上述方法取款100次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共計取款104000元。綜上，許霆累計取款171次，取款金額175000元，而其銀行賬戶僅只被扣款175元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市火車站被抓獲歸案，至今未退還贓款。
另查明，涉案的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機于2006年4月21日16時許由運營商廣州某公司進行完系統(tǒng)升級維護，并將原有軟件系統(tǒng)對金額的表示方式改成國際貨幣通用的帶千分符的表示方式，如將1000改為1，000。升級維護完成后，廣州市商業(yè)銀行對該柜員機加鈔人民幣20萬元。同月22日、23日是雙休日，同月24日（星期一）上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動柜員機進行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)該機出現(xiàn)異常，即通知運營商派員一起到現(xiàn)場開機查驗。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機在系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，用戶輸入1000元，柜員機系統(tǒng)錯誤地將“1，000”轉(zhuǎn)換為“1”形成交易報文向銀行主機報送，而銀行主機也僅按照1元的交易金額接納該筆交易并從用戶帳上扣款，而柜員機則仍按照1，000元的金額吐款。即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機出鈔1000元，但持卡人賬戶實際扣款1元。造成這種情況的原因是操作人員在對柜員機軟件升級時操作失誤，導致柜員機的數(shù)字字符處理出錯。
上述事實有下列證據(jù)證實：
1、受害單位廣州市商業(yè)銀行出具的報案陳述，即《關(guān)于持卡人許霆、劉陽等在我行ATM惡意操作非法占有我行資金的情況報告》及所附《事件過程描述》、《案發(fā)后銀行安保部和設備供應商處理過程》，證實：2006年4月24日（星期一）上午廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式ATM交易情況進行電腦監(jiān)控時，發(fā)現(xiàn)安裝在黃埔大道西平云路163號的離行式ATM在4月21日晚出現(xiàn)取款交易異常，經(jīng)通知運營商一并到現(xiàn)場進行開機清點查驗和監(jiān)控錄像查看，發(fā)現(xiàn)ATM短款196004元。經(jīng)查看流水日志，發(fā)現(xiàn)該ATM在1000元以下（不含1000元）取款交易正常，但對取款超過1000元以上的取款交易，ATM則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送。造成上述情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對該機升級系統(tǒng)后出現(xiàn)異常。經(jīng)核查開戶資料及監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)4月21日21時56分至4月22日12時34分，許霆和劉陽（系郭安山所冒名）持卡號為6224673131003233003和6224673131008621707的廣州市商業(yè)銀行借記卡、劉陽持卡號為9559982409453469513的農(nóng)業(yè)銀行卡，連續(xù)惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元。另有卡號為6224673131003532503和95599800814510947l8的2名客戶取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監(jiān)察保衛(wèi)部接報后，即派員根據(jù)許霆的開戶資料找到許的單位，發(fā)現(xiàn)許霆己于4月24日下午從單位突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨即聯(lián)系許霆的求職擔保人要求協(xié)助通知許霆退款，亦未果，因而報案。
2、廣州市商業(yè)銀行提供的上訴人許霆的開戶資料，證實：上訴人許霆的銀行借記卡賬戶于2006年2月6日開立，借記卡卡號為6224673131003233003。并預留了身份證復印件。
3、廣州市商業(yè)銀行提供的涉案柜員機的《完整流水記錄效據(jù)》和“涉案帳戶取款交易明細》（從流水數(shù)據(jù)中手工統(tǒng)計），證實：卡號為6224873131003233003的銀行卡于2006年4月21目21時56分03秒插卡，先查詢了余額，21時56分41秒成功取款1000元，又于21時57分09秒查詢余額。緊接著該卡從21時57分21秒至22時20分21秒共取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，取款金額共計54000元；該銀行卡又于同日23時12分57秒插卡，又查詢余額后，于23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次1000元，取款金額共計16000元；該銀行卡于同日23時23分05秒第三次插卡，查詢余額后于23時23分33秒欲取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒再次插卡，于0時26分22秒至l時6分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，取款金額共計104000元。以上合計，卡號為6224673131003233003的銀行卡共計取款173次，其中2次失敗，171次成功取款，取款金額共計175000元。
4、廣州市商業(yè)銀行提供的《帳戶流水清單》，證實：2006年4月21日至次日，卡號為6224673131003233003的銀行卡（戶名為許霆，帳號為10245703100018）在涉案自動柜員機上先后取款171次，該帳戶原有存款余額176.97元，分三個時間段取款，其中4月21日22時07分至22時30分，成功取款55次，每次扣賬1元；4月22日23時24分至23時30分，先后取款l6次，每次扣賬1元；4月22日0時37分至1時17分，先后取款100次，其中96次每次扣賬1元，4次每次扣賬2元。以上共計成功取款171次，扣賬175元。
5、廣州市商業(yè)銀行出具的《關(guān)于我行綜合業(yè)務系統(tǒng)交易日期切換機制的說明》及證人黃某（廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部員工）的證言，證實該行綜合業(yè)務系統(tǒng)在每日晚十一時左右開始進行日終處理，同時切換系統(tǒng)會計日期，在進行系統(tǒng)會計日期切換后，把新的會計日期作為交易日期進行記帳；另該行《賬戶流水清單》顯示的交易時間比柜員機的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》記錄的交易時間要快近11分鐘，其原因是因前者快了近11分鐘，后者顯示的才是北京時間。
上述證據(jù)解釋了許霆于2006年4月21日晚23時13分23秒至23時19分59秒取款l6次，而在《帳戶流水清單》上卻顯示為4月22日晚23時24分17秒至23時30分53秒、《賬戶流水清單》上顯示許霆其他取款時間都比許霆實際取款時間快近11分鐘的原因。
6、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監(jiān)控錄像光碟及經(jīng)上訴人許霆簽認的銀行監(jiān)控錄像截圖，證實了許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動柜員機上取款的事實。
7、二審中本院根據(jù)許霆辯護人的申請，分別向廣州市商業(yè)銀行及涉案柜員機運營商廣州某公司調(diào)取相關(guān)證據(jù)。廣州市商業(yè)銀行出具了《關(guān)于調(diào)取許霆盜竊案中相關(guān)證據(jù)的復函》及涉案柜員機案發(fā)前的加鈔記錄、ATM業(yè)務差錯登記表，證實該行于2006年4月21日6時50分55秒對涉案柜員機加鈔2000張人民幣100元面額的鈔票，至同月24日發(fā)現(xiàn)該柜員機出現(xiàn)差錯，短款196004元，出現(xiàn)差錯的具體原因是運營商ATM軟件的故障；
涉案柜員機運營商廣州某公司出具了《關(guān)于調(diào)取許霆盜竊案中相關(guān)證據(jù)的復函》及涉案柜員機的升級記錄，證實該公司和廣州市商業(yè)銀行的工作人員一起于2006年4月21日15時許到達涉案柜員機現(xiàn)場，先由銀行工作人員對柜員機進行結(jié)帳和清鈔等工作后，再由運營商進行升級維護，最后再由銀行加鈔。柜員機出現(xiàn)異常的具體技術(shù)原因是因該公司工程師在對涉案柜員機進行了升級包的安裝后，將金額的表示方式改成國際貨幣通用的帶千分符的表示方式，即將“1000”表示成“1，000”，但在軟件調(diào)整時出現(xiàn)操作失誤，持卡人輸入取款金額后，在交易報文處理的代碼中使用標準API函數(shù)atoi，將字符串表示的金額轉(zhuǎn)為整型數(shù)據(jù)，如1000＝atoi（“1000”），將字符串“1000”轉(zhuǎn)為數(shù)據(jù)l000；而將輸入金額使用千分符格式化后，atoi（“1，000”）轉(zhuǎn)換的結(jié)果為數(shù)據(jù)1，因atoi將需轉(zhuǎn)換的字符串以非數(shù)字字符自動結(jié)束。
上述證據(jù)均經(jīng)二審庭審質(zhì)證，與本案其他證據(jù)相吻合，可以認定。
8、證人黃某某、盧某（均系廣州市商業(yè)銀行員工）的證言，均證實了他們于2006年4月24日發(fā)現(xiàn)涉案柜員機出現(xiàn)了異常及具體異常情況，后經(jīng)核查發(fā)現(xiàn)主要取款人是許霆，但他們?nèi)ピS霆單位找許時據(jù)許的領(lǐng)導稱許霆已離開了廣州的事實。
9、證人趙某某（許霆所在廣州市打工單位的保安部部長）的證言，證實了2006年1月份許霆入職其所在單位作保安，同年4月24日上午許霆向他提出要辭職，理由是回山西老家考公務員。當天下午廣州市商業(yè)銀行工作人員來找他了解許霆的情況，他當時好像撥了許霆的電話但沒人接，隨即用手機發(fā)了短信給許霆，要許回來結(jié)工資或留下聯(lián)系方式以便將工資寄給他，當時許霆復了短信，內(nèi)容是工資就不要了。
趙某某從10張不同男子的照片中辨認出上訴人許霆就是他單位的保安員。
10、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的《抓獲經(jīng)過》、
廣州市公安局天河區(qū)分局洗村派出所出具的《抓獲情況說明》，證實：上訴人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市欲乘火車前往北京時，被寶雞市火車站車站公安派出所民警抓獲，隨后被廣州市公安局天河區(qū)分局帶回審查。
11、廣州市天河區(qū)人民法院于2007年5月21日作出的（2007）天法刑初字第560號《刑事判決書》，認定了許霆與郭安山于2006年4月21日至4月22日在廣州市商業(yè)銀行自動柜員機非法取款的事實，并以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。
12、郭安山對其聽許霆說柜員機出現(xiàn)故障后持卡取款的事實供認不諱，并對許霆作出了辨認。
13、上訴人許霆亦供述了他于2006年4月21日晚9時許到涉案柜員機取款時，他明知自己所持廣州市商業(yè)銀行借記卡只有100多元，本只準備取100元，但無意中輸入了1000元，而柜員機竟真的吐出1000元，他經(jīng)查詢余額后知道柜員機出現(xiàn)了異常，便又于當晚至次日凌晨1時許采取每次輸入1000元或2000元的方式取款，共計取了174000元，并于同月24日攜款潛逃的事實。
許霆亦通過照片對郭安山辨認無誤；并指認出廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機就是他取款的地點。
本院認為
本院認為，本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。根據(jù)廣州市商業(yè)銀行提供的涉案柜員機的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》及《涉案帳戶取款交易明細》，證實上訴人許霆的銀行卡于案發(fā)時在涉案柜員機共成功取款171筆，其中167筆取款1000元、4筆取款2000元，共計取款175000元，而該行提供的許霆銀行卡賬戶的《帳戶流水清單》記錄7賬戶扣款流水數(shù)據(jù)，證實許霆的銀行卡賬戶在案發(fā)前余額為176.97元，案發(fā)時共取款171筆，其中167筆扣1元、4筆扣2元，共計扣款175元。上述書證均系銀行原始的記賬憑證，所記錄的流水數(shù)據(jù)與許霆本人供述的查詢余額情況、取款次數(shù)、取款金額、賬戶余額及扣款金額均能相互對應和吻合，足以證實許霆的銀行卡在自動柜員機上取款1000元而賬戶只扣1元、取款2000元帳戶只扣2元，許霆共取款175000元，其賬戶共扣就175元的事實，廣州市商業(yè)銀行提供的書面報案材料及其工作人員黃某某、盧某的證言，證明了自動柜員機的異常是由于運營商對涉案柜員機進行系統(tǒng)升級造成，二審中本院調(diào)取的柜員機運營商出具的柜員機升級記錄及相關(guān)說明，進一步證實了涉案柜員機在升級維護中由于操作失誤出現(xiàn)了異常及具體技術(shù)原因，從而出現(xiàn)在該柜員機上取款1000元而賬戶只扣1元、取款2000元賬戶只扣2元的故障，許霆及郭安山的供述亦印證了涉案柜員機出現(xiàn)的具體故障情況。上述大量的證據(jù)相互印證，已經(jīng)形成了完整的證據(jù)鏈，足以證實許霆在首次取款后明知柜員機出現(xiàn)了故障，再惡意取款170次174000元，而其賬戶只扣款174元的事買，盡管本案沒有對涉案柜員機進行司法鑒定，但認定該柜員機出現(xiàn)了故障及出現(xiàn)何種故障、出現(xiàn)故障的具體原因均已查明，是否對涉案柜員機作出司法鑒定并不影響對本案事實的認定。故對辯護人提出的要求對涉案柜員機進行司法鑒定的申請不予采納。
對于辯護人向本院提交的《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》的第四條規(guī)定，本院認為，該書證與本案缺乏關(guān)聯(lián)性?！稄V州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》的第四條的全部內(nèi)容是：“持卡人應妥善保管本卡，謹記密碼，并不得向他人泄露。持卡人使用本卡時必須輸入正確的密碼，凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對該交易負責”。從該規(guī)定的全部內(nèi)容來看，這是銀行提醒持卡人應當妥善保管銀行卡和密碼，任何人持有銀行卡并輸入了正確的密碼，所發(fā)生的后果均由持卡人負責。該《章程》第二十條規(guī)定，《章程》由廣州市商業(yè)銀行負責解釋，正如該行對此出具的解釋所稱，“凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對該交易負責”的意思是“對密碼相符的交易視為持卡人本人的交易，而非他人的交易，持卡人須對交易后引起的一切后果負責”。故上述規(guī)定僅只是銀行設立的當非持卡人本人持卡和密碼取款發(fā)生糾紛時的銀行免責條款，其合法性是特指凡密碼相符的交易行為產(chǎn)生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并沒有對交易行為是否正當?shù)绕渌矫孢M行合法性評價。如利用盜、搶得他人的銀行卡和密碼到柜員機取了款，顯然是非法的，但因密碼正確，銀行卻可以依照該規(guī)定視為該交易合法，對持卡人的損失不承擔責任；另外，判斷許霆行為是否具有刑事違法性要看許霆的行為是否觸犯了刑法的規(guī)定，許霆取款時雖使用了正確的密碼，但僅只是說明許霆取款的手續(xù)符合柜員機的操作要求，取款的交易后果及于持卡人，不能僅因此就能得出其整個取款行為合法的結(jié)論。持銀行卡取款時輸入正確的密碼這是基本的要求，但不是判斷整個取款行為是否合法的唯一要求，取款同時還要本著誠實信用原則，不得侵犯他人的財產(chǎn)所有權(quán)，故對于辯護人在二審期間提供的該份證據(jù)因與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不能因此得出許霆取款行為合法的結(jié)論，本院不予認定。
綜上，本院對于許霆及其辯護人提出的本案事實不清、證據(jù)不足的意見不予采納。
本院還認為，許霆惡意取款的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，觸犯了刑法第二百六十四條第（一）項的規(guī)定，應當按照盜竊罪予以處罰。其理由如下：
（一）許霆惡意侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)的行為具有嚴重的社會危害性。
許霆第一次在柜員機取款并多占有銀行999元的利益屬于民法上的不當?shù)美?，不是盜竊行為。因為許霆第一次取款時系無意中誤輸入1000元的取款金額而導致多占有銀行999元，許霆既不是故意要超余額取款，也不可能預見到銀行柜員機出錯會出現(xiàn)取1000元只從帳上扣款1元的情況，故其主觀上既沒有非法占有銀行財產(chǎn)的故意，也沒有過失，其行為性質(zhì)不是侵權(quán)行為更不是犯罪行為。但許霆多占有銀行999元的利益沒有法律上的依據(jù)，屬于民法上的不當?shù)美?，應當由民事法律來調(diào)整。
但是，許霆通過第一次無意的多取款并查詢余額后，明知柜員機出現(xiàn)了異常并能夠多占有銀行資金，連續(xù)取款170次，取款金額達174000元，非法占有銀行財產(chǎn)173826元，爾后又攜款潛逃，至今都未能退贓。許霆的上述行為已經(jīng)屬于一種嚴重侵權(quán)行為，不僅嚴重侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，給國家財產(chǎn)造成了巨大損失，還危害了國家金融機構(gòu)正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴重的社會危害性。
（二）上訴人許霆惡意取款的行為具有刑事違法性，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件。
首先，許霆主觀上具有非法占有銀行財產(chǎn)的故意。許霆在明知柜員機出現(xiàn)上述異常后，竟然在3個多小時內(nèi)連續(xù)170次惡意取款，其行為相對第一次無意多取款的行為發(fā)生了本質(zhì)的變化，從沒有犯罪意圖到臨時產(chǎn)生了非法占有銀行資金的故意。第一，許霆在第一次取款并通過查詢銀行卡余額后，已經(jīng)明知柜員機出現(xiàn)了異常，能夠超出余額取款且不能如實扣帳，每次取款都能非法占有銀行資金；第二，許霆利用柜員機的異常，主動多次實施取款行為，積極追求非法占有銀行財產(chǎn)的目的；第三，許霆在取款后為逃避法律責任，又攜款潛逃，最終實現(xiàn)非法占有銀行財產(chǎn)的目的。上述事實充分說明了許霆主觀上具有侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)的故意，其取款行為的目的就是為了非法占有銀行財產(chǎn)。
其次，許霆客觀上實施的非法取款的手段符合“秘密竊取”的特征。盜竊罪中規(guī)定的“秘密竊取”指的是行為人采取自認為不被財物所有人或保管人當場發(fā)覺的方法，違背財物所有人保管人的意志，利用非暴力的手段取得財物的行為。印“秘密”具有主觀性、相對性的特點，主觀性指的是行為人主觀上自認為其行為未被發(fā)覺，至于實際是否被發(fā)覺并不影響秘密性的成立，相對性指的是行為的秘密性只是相對于財物所有人或保管人而言，即只要行為人自認為不會被財物所有人或保管人發(fā)覺即可，至于是否會被其他第三人或財物所有人、保管人設置的工具發(fā)覺不受影響。秘密性還只相對于行為實行的當時而言，至于行為事后是否會被發(fā)覺亦不影響秘密性的成立。而“竊取”指的是行為人的行為具有違背財物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，柜員機只是銀行用于經(jīng)營、保管資金的智能工具，當柜員機出現(xiàn)故障時，已不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志。許霆利用銀行柜員機出現(xiàn)的故障，并趁銀行工作人員尚未及時發(fā)覺柜員機的故障并對該柜員機采取有效保護措施之機，連續(xù)170次惡意取款。許霆取款時不僅明知柜員機出現(xiàn)了故障，而且通過第一次取款的成功，知道銀行工作人員不會當場察覺到其惡意取款行為，且事實上銀行也是直到許霆作案后第三天才發(fā)覺。上進事實足以說明許霆主觀上產(chǎn)生了其非法占有銀行財產(chǎn)的行為不會被銀行工作人員當場發(fā)覺的僥幸心理，雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機旁亦有監(jiān)控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，但不足阻使銀行能夠當場發(fā)覺并制止許霆的惡意取款行為，所以許霆的行為具有“秘密性”特征；許霆持不具備透支功能的銀行借記卡超余額取款，且每次取款銀行卡帳上都不能如實扣款，其惡意取款的行為之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，是因為柜員機出現(xiàn)了異常，不能正確執(zhí)行銀行的指令，所導致出現(xiàn)的不如實扣帳等故障情況違背了銀行的真實意思，故許霆非法占有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志，許霆取款時雖然輸入了正確的密碼，但由于許霆是基于非法占有銀行資金的這一犯罪目的進行取款，在此前提下，其操作取款行為只是許霆非法占有銀行財產(chǎn)的一種手段，密碼是否正確并不影響行為的定性，僅說明其行為具有非暴力性。綜上，許霆的惡意取款行為完全符合“秘密竊取”的法律特征。
最后，許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)，且數(shù)額特別巨大。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機構(gòu)，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為?！北景钢?，自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，機內(nèi)儲存的資金是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，許霆盜竊自動柜員機中資金的行為依法屬于“盜竊金融機構(gòu)”的行為；許霆共計取款成功171次，取款金額共計175000元，其銀行卡帳上共計被劃扣175元。許霆首次取款的1000元，因其不具備犯罪意圖，不計為盜竊金額，其后l70次共計取款174000元，但銀行為此從許霆銀行卡帳上扣款174元，許霆實際只非法占有銀行資金173826元。故認定許霆盜竊銀行經(jīng)營資金共計l73826元，依法屬于數(shù)額特別巨大。
（三）許霆的惡意取款行為具有應受刑罰處罰性。
許霆的惡意取款行為已經(jīng)不是民事侵權(quán)行為，其主觀惡性及違法程度已經(jīng)遠遠超出了民事違法的范疇，如果不受刑罰制裁，就不足以防止類似行為的出現(xiàn)，不能實現(xiàn)刑罰的預防目的。許霆沒有法定的不承擔刑事責任的情形，應當按照刑法相關(guān)規(guī)定處罰。
許霆的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，且屬盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，許霆沒有法定減輕處罰情節(jié)，如僅適用刑法分則關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，應當判處無期徒刑以上刑罰。但是，許霆的犯罪對象、犯罪手段、犯罪條件等具有特殊性：第一，許霆取款的柜員機出現(xiàn)了故障，已非正常的“金融機構(gòu)”。許霆并無犯罪預謀，正是偶然發(fā)現(xiàn)了柜員機的異常情況才臨時產(chǎn)生犯意，許霆的盜竊行為之所以得逞，除了其本人主動實施惡意取款行為外，柜員機的故障客觀上提供了便利。許霆的犯罪是一個從量變到質(zhì)變的發(fā)展過程，隨著許霆不停的惡意取款，柜員機的故障亦助使其得逞，導致許霆的主觀惡性越來越大，社會危害性越來越嚴重：第二，許霆的行為雖然構(gòu)成了盜竊罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜員機取款的要求，與采取破壞柜員機或進入金融機構(gòu)營業(yè)場所內(nèi)部盜竊等手段相比，其社會危害性要??；第三，許霆的犯罪極具偶然性，是在柜員機出現(xiàn)故障這樣極為罕見和特殊的情形下誘發(fā)的犯罪，類似情況難以復制和模仿，對許霆科以適度的刑罰就能夠達到刑罰的預防目的，沒有必要對其判處無期徒刑以上刑罰。考慮到上述特殊情況，許霆具有可以減輕處罰的酌定情節(jié)，如果僅只適用刑法分則的規(guī)定，對許霆在法定量刑幅度內(nèi)判處最低刑罰仍屬過重，有違刑法總則中所規(guī)定的罪責刑相適應的基本厚則。故對于許霆可以依照刑法總則第六十三條的規(guī)定，鑒于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情況，盡管許霆至今未退贓，但仍然可以在法定刑以下判處刑罰。
對于本案的量刑，既要考慮到許霆行為具有嚴重的社會危害性，構(gòu)成了盜竊罪，屬于盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，又要充分考慮到許霆犯罪的偶然性及特殊性，對其在法定刑以下量刑既符合刑法關(guān)于罪責刑相適應的原則，又充分體現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。我國是適用成文法的國家，成文法始終存在一定的滯后性，無法包羅所有的犯罪現(xiàn)象和犯罪特征，很多酌定從嚴、從寬的量刑情節(jié)無法在已存的法律中規(guī)定。所以對被告人量刑既要考慮到法定情節(jié)，又要考慮到酌定情節(jié)及個案的特殊情況，只有將二者結(jié)合起來，綜觀全案妥善處理，才能最大限度地發(fā)揮條文法的優(yōu)越性，彌補條文法的滯后性，充分體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
綜上所述，上訴人許霆以非法占有為目的，秘密竊取金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，數(shù)額特別巨大，其行為侵害了刑法所保護的社會關(guān)系即公私財產(chǎn)的所有權(quán)，具有嚴重的社會危害性、明顯的刑事違法性和應受刑罰處罰性，已構(gòu)成盜竊罪。對于許霆及其辯護人提出不構(gòu)成犯罪的上訴理由及辯護意見均不予采納。但鑒于許霆是在偶然發(fā)現(xiàn)柜員機出現(xiàn)異常后臨時起意犯罪、只是利用柜員機的故障通過持卡取款的方式實施犯罪等特殊情況，其犯罪的主觀惡性、犯罪情節(jié)和社會危害性的嚴重程度要比有預謀盜竊或采取破壞性手段盜竊柜員機內(nèi)的資金輕，雖然許霆沒有減輕處罰的法定情節(jié)，但依照刑法罪責刑相適應的基本原則，仍可對其在法定刑以下量刑。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項及《中華人民共和國刑法》第六十三條第二款的規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定依法報請最高人民法院核準。
審判人員
審判長劉錦平
代理審判員鄒偉明
代理審判員黃瑩
裁判日期
二OO八年五月二十三日
書記員鐘錚
書記員李永梅
