刑事審判參考（2024.11 第140輯）
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[第1605號(hào)]李某、徐某非法行醫(yī)案-非法醫(yī)療美容致過敏性休克死亡刑事責(zé)任的認(rèn)定
二 、主要問題
(1)非法醫(yī)療美容致過敏性休克死亡刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?
(2)二被告人在共同犯罪中地位、作用應(yīng)當(dāng)如何劃分?
三 、裁判理由
( 一 )非法醫(yī)療美容致過敏性休克死亡屬于“造成就診人死亡”的情形
本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，對二被告人依法應(yīng)當(dāng)以非法行醫(yī) 罪論處，但對于是否屬于“造成就診人死亡”的情形，存在不同意見。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利多卡因不易引發(fā)過敏反應(yīng)，臨床上一般不進(jìn)行 皮試①。被害人死亡與其特殊體質(zhì)密切相關(guān)，而注射利多卡因僅誘發(fā)過 敏，一定程度上屬于意外事件，不能認(rèn)定醫(yī)療美容行為是造成被害人死 亡的直接、主要原因。鑒于本案造成后果較重，可根據(jù)司法解釋規(guī)定將 該后果評(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)罪條件，在三年以下有期徒刑、拘役或 者管制的法定刑幅度內(nèi)量刑。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從事醫(yī)療美容應(yīng)具有相應(yīng)資質(zhì)，從業(yè)者具有甄別 就診人是否為過敏體質(zhì)的注意義務(wù)，以及對突發(fā)過敏的處置能力。利多卡因不易過敏以及被害人特殊體質(zhì)，不是醫(yī)療美容行為導(dǎo)致死亡結(jié)果之 間的介入因素。該醫(yī)療美容系(過失)造成被害人死亡的直接、主要原因，應(yīng)當(dāng)適用十年以上有期徒刑的法定刑幅度。
我們傾向于第二種觀點(diǎn)，理由如下。
其一，從事醫(yī)療美容應(yīng)具有相應(yīng)資質(zhì)，否則其行為應(yīng)予整體的否定 性評(píng)價(jià)。2016年修正的《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第十一條規(guī)定，實(shí)施 醫(yī)療美容項(xiàng)目的主診醫(yī)師必須具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí) 施細(xì)則》第八十八條規(guī)定，醫(yī)療美容是指使用藥物以及手術(shù)、物理和其 他損傷性或者侵人性手段進(jìn)行的美容。被告人李某、徐某均沒有執(zhí)業(yè)醫(yī) 師資格，采取注射方式除皺進(jìn)行美容屬于損傷性或者侵入性手段，造成 嚴(yán)重后果，應(yīng)定性為非法行醫(yī)。非法行醫(yī)應(yīng)從整體上進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)， 即使操作符合一定規(guī)范，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這區(qū)別于醫(yī)療事故罪中的 “嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”而承擔(dān)刑事責(zé)任。
其二，醫(yī)療美容作為一種醫(yī)療活動(dòng)，要求從業(yè)者具有甄別過敏體質(zhì) 的注意義務(wù)。在注射針劑前，應(yīng)當(dāng)詢問就診人健康情況，綜合判斷其是 否可以實(shí)施醫(yī)療美容。本案中，被告人徐某明知被害人系過敏體質(zhì)而在 被告人李某的安排下外敷含有利多卡因的乳膏，被告人李某在對被害人 注射含有利多卡因的美容產(chǎn)品前未問詢其過敏體質(zhì)等健康情況而徑行操 作。二被告人直接忽略過敏體質(zhì)不適宜醫(yī)療美容問題，采取侵入式手段 進(jìn)行醫(yī)療美容，對相應(yīng)后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。不僅如此，即使過敏體質(zhì)的 人存在自陷行為主動(dòng)要求醫(yī)療美容，非法醫(yī)療美容從業(yè)者同意后造成嚴(yán) 重后果的亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
其三，醫(yī)療美容存在一定風(fēng)險(xiǎn)，要求從業(yè)者具有對突發(fā)狀況的緊急 應(yīng)變能力。如上所述，醫(yī)療美容作為一種醫(yī)療活動(dòng)，除操作醫(yī)師要求具 有特別的注意義務(wù)，還要有專業(yè)技術(shù)、知識(shí)和設(shè)備。對于過敏性休克， 醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)一般具有相關(guān)應(yīng)急預(yù)案和舉措，適時(shí)進(jìn)行心肺復(fù)蘇，及時(shí) 使用緊急搶救藥品，盡量保證呼吸道暢通，必要時(shí)實(shí)施手術(shù)切開氣管干 預(yù)等，最大限度降低死亡概率。本案中，被告人李某、徐某僅靠模仿以 及自行練習(xí)積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行醫(yī)療美容，對急性過敏缺乏專業(yè)脫敏意識(shí)以 及措施，事發(fā)后未實(shí)施有效應(yīng)急救助行為，對相應(yīng)后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
其四，過敏體質(zhì)與死亡結(jié)果無直接關(guān)系，將過敏體質(zhì)評(píng)價(jià)為死因有 違一般邏輯。引發(fā)過敏反應(yīng)以及嚴(yán)重的并發(fā)癥應(yīng)區(qū)別于身體客觀上嚴(yán)重 損傷以及患有嚴(yán)重疾病。被害人的過敏體質(zhì)不能成為否認(rèn)非法醫(yī)療行為 與其死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系的事由，即過敏體質(zhì)不能成為死因，死 亡的直接、主要原因就是非法醫(yī)療行為；而身體嚴(yán)重?fù)p傷以及患有嚴(yán)重 疾病亦可能隨時(shí)導(dǎo)致死亡結(jié)果，因而必要時(shí)根據(jù)案情可進(jìn)一步鑒定醫(yī)療 過錯(cuò)參與度，進(jìn)而判斷是否成為死亡的重要介入因素以及非法醫(yī)療行為 與死亡之間的因果關(guān)系。本案鑒定意見顯示：“被害人符合過敏反應(yīng)的病 理學(xué)征象，屬于速發(fā)型變態(tài)反應(yīng)，可在接觸抗原致敏后數(shù)分鐘內(nèi)出現(xiàn)反應(yīng)；被害人系外敷、皮下注射利多卡因致過敏性休克死亡?！北桓嫒死钅?、徐某的非法醫(yī)療(美容)行為引發(fā)嚴(yán)重過敏反應(yīng)導(dǎo)致被害人休克死亡，是被害人死亡的直接、主要原因。
綜上所述，被告人李某、徐某非法從事注射醫(yī)療美容，雖沒有致使 被害人傷亡的主觀故意，但其非法醫(yī)療美容行為仍是造成被害人死亡的 直接、主要原因，對其(過失)造成的后果可認(rèn)定為“造成就診人死 亡”的情形。
(二)行政違法轉(zhuǎn)化為刑事犯罪案件中，被告人在共同犯罪中所起作用的劃分
本案中，被告人李某、徐某合作非法從事醫(yī)療美容，均分營業(yè)額，
關(guān)于是否對二人作用進(jìn)一步區(qū)分存在不同意見。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某、徐某均系主犯。李某、徐某合作從 事醫(yī)療美容，且均分營業(yè)額。二人分工不同，李某提供產(chǎn)品并具體操作， 徐某提供場所并招攬顧客，在非法行醫(yī)犯罪中均起主要作用。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法行醫(yī)未造成相應(yīng)后果之前一般評(píng)價(jià)為行政違 法，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門行政處罰。在行政案件中， 二人地位、作用基本相當(dāng)。但本案由于造成嚴(yán)重后果而由行政違法案件 轉(zhuǎn)化為刑事犯罪，對于二被告人在共同犯罪中的地位、作用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法中共同犯罪主從犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。
我們認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更為客觀。本案被害人死亡的關(guān)鍵因素是被 告人李某在美容產(chǎn)品中擅自添加了利多卡因。綜合二人在犯罪中的地位、 作用，可以進(jìn)一步區(qū)分主從犯，李某在犯罪中起主要作用，系主犯；徐 某起次要作用，系從犯。理由有以下幾方面。
其一，被告人李某在非法行醫(yī)犯罪中起主導(dǎo)作用。二人商定合作非 法醫(yī)療美容項(xiàng)目后，李某作為揚(yáng)中市 XC 美容店經(jīng)營合作伙伴，在議 價(jià)、使用美容產(chǎn)品、操作方式上均具有主導(dǎo)作用，并讓被告人徐某提前 外敷含有利多卡因的軟膏。同時(shí)，李某為減輕顧客疼痛，擅自在注射的 美容產(chǎn)品中加入利多卡因，該部分并未告知或者征求徐某意見。李某加 入利多卡因的行為直接引發(fā)被害人出現(xiàn)過敏反應(yīng)，短時(shí)間內(nèi)致使被害人休克死亡。
其二，被告人徐某在非法行醫(yī)犯罪中存在概括的故意，處于從屬地位。徐某雖不明知美容產(chǎn)品中加入利多卡因，但加入利多卡因系一般非法醫(yī)療美容(行政違法)的常規(guī)操作，并未明顯超出共謀非法醫(yī)療美容的范疇，對此造成的后果應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。徐某不明知且未直接參與加入利多卡因，僅基于概括故意承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，認(rèn)定作用大小時(shí)可與被告人李某有所區(qū)別。
其三，不能機(jī)械以獲利評(píng)價(jià)主從犯。主犯一般獲利較多，但獲利較多的并非一律為主犯。本案中，被告人徐某的獲利體現(xiàn)了一定的行業(yè)慣例，體現(xiàn)了提供客源的價(jià)值而不能評(píng)價(jià)其在非法行醫(yī)犯罪中的作用。同時(shí)，徐某主要實(shí)行行為系在被告人李某的安排下實(shí)施了外敷。經(jīng)走訪、咨詢相關(guān)醫(yī)師，外敷一般難以達(dá)到較高濃度，相較而言，吸入、注射更容易引發(fā)激烈過敏反應(yīng)。即徐某外敷含利多卡因的軟膏的實(shí)行行為對死亡結(jié)果的影響相對較輕。
綜上所述，在本案造成嚴(yán)重后果后，案件性質(zhì)由行政違法轉(zhuǎn)化為刑事犯罪，被告人徐某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪，但其在共同犯罪中的地位、 作用小于被告人李某，雖然公訴機(jī)關(guān)提出二被告人均是主犯，但根據(jù)案件情況可以進(jìn)一步區(qū)分主從犯。
(撰稿：江蘇省揚(yáng)中市人民法院 王輝
審編：最高人民法院 方文軍)
