《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
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［第1269號］楊某等組織賣淫案-如何區(qū)分組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪
二、主要問題
如何區(qū)分組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪?
三、裁判理由
本案中，被告人楊某與逄某合伙經(jīng)營賣淫店，楊某租賃房屋、負(fù)責(zé)在網(wǎng)，上發(fā)布招嫖信息、客服、記賬、招聘和管理賣淫女等工作,逄某負(fù)責(zé)接送嫖客、給出租車司機(jī)結(jié)賬、招聘賣淫女.望風(fēng)等現(xiàn)場管理工作,二人招聘多名賣淫女從事賣淫活動,均分收益。楊某和逄某的行為屬典型的組織賣淫行為,且均系主犯，審理時(shí)對二人均構(gòu)成組織賣淫罪并不存在爭議。但對于被告人紀(jì)某3的行為如何定性, 存在兩種不同觀點(diǎn):
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,紀(jì)某3的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。理由是,紀(jì)某3為楊某和逄某的組織賣淫活動充當(dāng)客服,負(fù)貴接聽嫖客電話、指引嫖客前往指定地點(diǎn)進(jìn)行嫖娼、創(chuàng)建賣淫店工作微信群、面試賣淫女,這些行為對于楊某和逄某所實(shí)施的犯罪來說均屬于幫助行為,故構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,紀(jì)某3的行為構(gòu)成組織賣淫罪,但由于其在組織賣淫犯罪中與兩名同案犯相比,起次要作用,故應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪的從犯。
我們同意第二種觀點(diǎn),主要理由如下:
(一)協(xié)助組織賣淫罪是將組織賣淫罪的幫助行為單獨(dú)成罪,而非將組織賣淫罪的所有從犯單獨(dú)成罪
我國 1979 年刑法沒有規(guī)定協(xié)助組織賣淫罪。1991 年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》(以下簡稱《決定》)第一次從法律上確認(rèn)了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪。隨后,最高人民法院、最高人民檢察院于 1992 年出臺《關(guān)于執(zhí)行(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)在第三條解釋了協(xié)助組織賣淫罪的罪狀,即“協(xié)助組織他人賣淫罪,是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。如充當(dāng)保鏢、打手、管帳人等”。1997 年刑法吸納了，上述內(nèi)容。2011 年,《刑法修正案(八)》修改了本罪的罪狀,將“協(xié)助組織他人賣淫的”修改為“為組織賣淫的人招募運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的"。2017 年 7 月 25 日實(shí)施的《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》)對本罪罪狀進(jìn)行了詳細(xì)的解釋,即“明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手管賬人等的,依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰,不以組織賣淫罪的從犯論處”。
從以上協(xié)助組織賣淫罪的相關(guān)規(guī)定可以看出,組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪在一般情況下屬于實(shí)質(zhì)上的共同犯罪，協(xié)助組織賣淫行為屬于組織賣淫行為中的幫助行為。在我國刑法理論中，一般來說，幫助犯從屬于正犯，與正犯構(gòu)成共同犯罪。在刑法沒有對幫助犯設(shè)置具體罪狀并單獨(dú)規(guī)定法定刑的情況下，對幫助犯只能適用正犯的法定刑，并結(jié)合刑法總則規(guī)定的從犯處罰原則進(jìn)行處罰。但考慮到實(shí)踐中某些幫助行為已出現(xiàn)類型化趨勢，社會危害性也較大，為加大對此類行為的打擊，我國刑法分則將部分幫助行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪，如刑法第一百零七條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪，第一百二十條之一第一款規(guī)定的幫助恐怖活動罪以及第三百五十八條第四款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪。協(xié)助組織賣淫行為單獨(dú)成罪，主要是由于司法實(shí)踐中組織賣淫者往往不能單獨(dú)完成犯罪，需要合作者或者幫助者才能順利實(shí)施組織賣淫行為。在組織賣淫者開設(shè)“娛樂場所”的過程中,離不開保鏢打手、管賬人等的“協(xié)助”,這些協(xié)助組織行為已經(jīng)常態(tài)化、類型化，甚至可以說必不可少。而由于其中犯罪人之間的分工不同、作用不同，導(dǎo)致各自承擔(dān)的刑事責(zé)任也是不同的。因此, 將這些協(xié)助組織行為從組織賣淫行為中分離出來,進(jìn)行區(qū)別定罪量刑。此外,司法實(shí)踐中也存在不少協(xié)助者獨(dú)立于組織賣淫者的情況，如一些行為人專門負(fù)責(zé)招募、雇用、運(yùn)輸、培訓(xùn)賣淫者，他們不僅僅服務(wù)于某一個(gè)組織賣淫團(tuán)伙，而是同時(shí)為數(shù)個(gè)組織賣淫團(tuán)伙服務(wù)。這種情況下，如果簡單地按照共同犯罪理論，將其作為某一個(gè)組織賣淫團(tuán)伙的共犯來處理，就很可能會遺漏掉協(xié)助者的其他協(xié)助行為。
綜上,協(xié)助組織賣淫者可以認(rèn)為是組織賣淫者的幫助犯，在幫助犯沒有單獨(dú)成罪的情況下，確實(shí)屬于從犯的，但并不是從犯的全部。在協(xié)助組織賣淫行為單獨(dú)成罪以后, 對該行為不再按照組織賣淫罪的從犯處理，而是作為獨(dú)立的犯罪定罪量刑。但這并不意味著組織賣淫罪中不存在從犯，或者說組織賣淫罪的從犯就是協(xié)助組織賣淫罪。實(shí)踐中有種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫罪一般是由數(shù)人或者多個(gè)環(huán)節(jié)組成的共同犯罪行為，凡是共同組織賣淫罪的主犯都應(yīng)當(dāng)定性為組織賣淫罪，凡是共同組織賣淫罪的從犯都應(yīng)當(dāng)定協(xié)助組織賣淫罪。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，協(xié)助組織賣淫罪是一種獨(dú)立的犯罪，而不是共同組織賣淫罪的從犯；共同組織賣淫罪的從犯，應(yīng)當(dāng)定性為組織賣淫罪，而不能定性為協(xié)助組織賣淫罪。
(二)協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪的從犯的本質(zhì)區(qū)別在于行為不同，而非作用大小
組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分歷來是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。我們認(rèn)為， 協(xié)助組織賣淫行為屬于幫助犯，幫助犯與主行為實(shí)施者即實(shí)行犯是按照分工不同劃分的,即幫助犯不實(shí)施主行為,兩者的本質(zhì)區(qū)別在于行為人在組織賣淫活動過程中的分工，而不是作用大小。在組織賣淫活動中，凡是對賣淫者的賣淫活動直接進(jìn)行管理控制的行為人，體現(xiàn)為以招募、雇傭強(qiáng)迫、引誘、容留等手段,管理控制多人從事賣淫，核心是策劃、指揮、管理、控制安排、調(diào)度等組織行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織賣淫罪。其中起主要作用的是主犯，起次要、輔助作用的是從犯，但從犯實(shí)施的行為也應(yīng)是組織行為，只是這種組織行為相對于主要組織者而言作用相對次要。而協(xié)助組織賣淫罪中行為人所實(shí)施的行為不能是組織行為,不與賣淫行為發(fā)生直接聯(lián)系,只能是在外圍保障賣淫活動順利進(jìn)行的輔助行為。根據(jù)刑法和《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定，協(xié)助組織賣淫罪的客觀行為主要表現(xiàn)為：以招工為名，通過廣告、互聯(lián)網(wǎng)等方式，協(xié)助誘騙、招募婦女賣淫，但本身不參與組織賣淫活動；提供交通工具，為組織賣淫者接送、轉(zhuǎn)移賣淫人員，只收取相應(yīng)運(yùn)輸費(fèi)用；充當(dāng)保鏢，看家護(hù)院、望風(fēng)放哨；充當(dāng)打手，協(xié)助強(qiáng)迫婦女賣淫；為組織賣淫者充當(dāng)管賬人等。
在司法實(shí)踐中,對于將組織他人賣淫場所中的“老板”認(rèn)定為組織者是沒有異議的,但對于經(jīng)理、領(lǐng)班等其他管理人員能否認(rèn)定為組織者存在爭議。我們認(rèn)為,在整個(gè)賣淫組織中,出資者、指揮者固然屬于組織賣淫者，經(jīng)理領(lǐng)班等其他管理人員也實(shí)施具體的管理行為,只是其地位和作用相對于出資者、指揮者來說較小，但只要與賣淫人員之間存在管理與被管理的關(guān)系，而不是實(shí)施單純的幫助行為，其實(shí)質(zhì)上就實(shí)施了組織賣淫罪的實(shí)行行為,故也應(yīng)將這部分管理人員的管理行為認(rèn)定為組織賣淫行為。
本案中,被告人紀(jì)某3在賣淫場所中擔(dān)當(dāng)客服的角色，主要負(fù)責(zé)接聽嫖客電話指引嫖客前往指定地點(diǎn)進(jìn)行嫖娼，此外紀(jì)某3還負(fù)責(zé)創(chuàng)建該賣淫店工作微信群、面試賣淫女:辦理賣淫女請假事宜等工作。這些行為中，前者即接聽嫖客電話、指引嫖客前往嫖娼的地點(diǎn)、面試賣淫女等屬于協(xié)助組織賣淫行為;但后者即建立楊某、逄某還有賣淫女在內(nèi)的微信工作群、準(zhǔn)許賣淫女請假等行為,卻屬于組織賣淫行為, 因?yàn)檫@些行為已經(jīng)超出了協(xié)助組織賣淫的行為范疇,而屬于組織賣淫中的管理行為。在這種情況下,應(yīng)如何認(rèn)定被告人紀(jì)某3的行為性質(zhì)?我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合全案分析紀(jì)某3行為的本質(zhì)特征。紀(jì)某3是賣淫店合伙人楊某的情人，組織賣淫活動是楊某的唯一經(jīng)濟(jì)來源,紀(jì)某3的日?；ㄙM(fèi)均由楊某提供,紀(jì)某3實(shí)際是在楊某的指使下,與逄某分工負(fù)責(zé)共同管理賣淫活動,因此，組織賣淫活動并從中牟取利益是其實(shí)施所有行為的目的。在其實(shí)施組織賣淫行為時(shí)，雖然同時(shí)實(shí)施了性質(zhì)上屬于協(xié)助組織賣淫的行為,但兩類行為是密切相關(guān)的。也就是說,行為人基于同一犯罪目的(組織賣淫)，同時(shí)實(shí)施兩類行為,分別觸犯了不同罪名,但行為之間具有牽連關(guān)系的,屬于牽連犯,應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷,即按照組織賣淫罪來定罪處罰。原審法院在判決時(shí)《涉賣淫刑案解釋》尚未公布實(shí)施,但認(rèn)定被告人紀(jì)某3的行為構(gòu)成組織賣淫罪,與《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定是完全一致的; 原審法院同時(shí)考慮到,相對于楊某、逄某來說,紀(jì)某3的作用相對次之,認(rèn)定其為從犯,判處有期徒刑二年六個(gè)月， 并處罰金二萬元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿:最高人民法院刑四庭 張建英山東省青島市黃島區(qū)人民法院侯風(fēng) 王德成
審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）如何區(qū)分組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪》
