《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1270號］何某1介紹賣淫案-如何理解組織賣淫罪中“賣淫人員在三人以上”的含義
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一、主要問題
如何理解組織賣淫罪中“賣淫人員在三人以上”的含義?
二、裁判理由
我國 1979 年刑法中沒有規(guī)定組織賣淫罪,1991 年 9 月 4 日公布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娟的決定》(以下簡稱《決定》)對刑法有關(guān)規(guī)定做了補充修改,其中增加了組織賣淫罪,即“組織他人賣淫的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處一萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn),情節(jié)特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產(chǎn)”。由于《決定》沒有關(guān)于組織賣淫罪的具體罪狀描述，司法實踐當(dāng)中,一般根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娟的決定>的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)的規(guī)定來認定組織賣淫罪，即《解答》規(guī)定的“組織他人賣淫罪,是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段,控制多人從事賣淫的行為。本罪的主體必須是賣淫的組織者,可以是幾個人, 也可以是一個人，關(guān)鍵要看其在賣淫活動中是否起組織者的作用”。但是，由于1997 年刑法吸收并修改了《決定》關(guān)于組織賣淫罪的上述內(nèi)容,《解答》于 2013年失效,而 2015 年 11 月 1 日起施行的《刑法修正案(九)》又將刑法第三百五十八條修改為“組織強迫他人賣淫的,處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴重的, 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。司法實踐中對于如何認定組織賣淫罪存在一定爭議和困惑。鑒于此,《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》)第一條第一款規(guī)定，以招募、雇傭、糾集等手段， 管理或者控制他人賣淫,賣淫人員在三人以上的,應(yīng)當(dāng)認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。比較《涉賣淫刑案解釋》和《解答》的規(guī)定可以看出,《涉賣淫刑案解釋》在《解答》的基礎(chǔ)上對“組織他人賣淫”的含義進行了修改,主要體現(xiàn)在兩個方面:一是組織行為方面?！督獯稹芬?guī)定的“以招募、雇傭強迫、引誘、容留等手段”容易混淆引誘、容留、介紹賣淫罪與組織賣淫罪的概念，因此，《涉賣淫刑案解釋》采用了“招募、雇傭、糾集等手段”方式的表述。將引誘、容留等手段隱含在組織人員的方法之中,從而將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹賣淫行為區(qū)分開來。二是組織特征方面?！督獯稹芬?guī)定的“控制多人從事賣淫”容易混淆組織賣淫罪和強迫賣淫罪的概念。雖然組織賣淫可以包括強迫賣淫,但是,強迫賣淫涵蓋不了組織賣淫。因此，《涉賣淫刑案解釋》將《解答》的“控制他人賣淫”改為“管理或者控制他人賣淫”,以體現(xiàn)司法實踐當(dāng)中,不少賣淫人員是自愿賣淫,較自由地在多個賣淫組織中“接單",并且自愿接受組織者管理的現(xiàn)實情況。
根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》的上述規(guī)定,構(gòu)成組織賣淫罪應(yīng)當(dāng)同時具備以下三個條件:(1)組織者對賣淫人員采用了招募、雇傭、糾集等手段;(2)組織者具有管理或者控制他人賣淫的行為;(3)賣淫人員達到三人以上。
本案中,被告人何某1的行為符合前兩項條件,但對于是否符合“賣淫人員在三人以上”,在二審審理期間存在兩種不同觀點:
第一種觀點認為，“賣淫人員在三人以上”是指在指控的犯罪期間,賣淫人員累計達到三人以上。本案中,賣淫人員已累計達到三人以上,符合《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫罪的規(guī)定,應(yīng)認定為組織賣淫罪。
第二種觀點認為，“賣淫人員在三人以上”是指在指控的犯罪期間，管理控制賣淫人員不是累計達到三人以上，而是在同一時間段內(nèi)管理、控制的賣淫人員達到三人以上。本案中,賣淫人員是先后累計達到三人以上,但被告人何某1先是對李某某的賣淫活動進行管理,李某某離開后再對秦某、萬某的賣淫活動進行管理,三名賣淫人員在被管理的時間，上不存在交叉、重疊,不符合《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫罪的規(guī)定。何某1具有介紹賣淫的行為,應(yīng)以介紹賣淫罪定罪處罰。
我們同意第二種觀點,具體理由如下:
(一)符合組織賣淫罪中“組織"的本意
在我國刑法中,涉及“組織"行為的罪名有多個，如“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪"“組織考試作弊罪”“組織賣淫罪"。雖然“組織”一詞含義的廣泛性及不同罪名間構(gòu)成上的差異性導(dǎo)致不同罪名中“組織”一詞的含義不盡相同,但這些“組織”行為也存在以下共性:一是“組織”行為表現(xiàn)為一種作為行為,即行為人積極實施刑法所禁止的行為。二是“組織”行為的對象，即被組織者應(yīng)為多人?！敖M織”是將分散的人或事物按照一定的形式相結(jié)合,在數(shù)量上由少變多。三是“組織”行為的目的在于使分散的人或物形成相對固定的整體,具備“組織性”,則在實質(zhì)上由弱變強。
由此，我們可以將刑法規(guī)定的“組織"行為的基本模式表述為行為人為了達到定的犯罪目的,將分散的人或事物按照一定的形式相結(jié)合,形成相對固定的整體的行為。
(二)組織賣淫罪的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)以具有“組織性”為前提
通過對“組織"的理解分析,可以看出刑法規(guī)定的“組織”行為的本質(zhì)在于體現(xiàn)“組織性”, 即強調(diào)由分散個體組成整體的穩(wěn)固性和強大性。這不只要求簡單地將單個個體召集到起,還要求組成成員的相對固化,形成相應(yīng)的紀律、規(guī)則,具備一定的行為定式,從而使整體的實力遠遠大于個體實力的簡單相加。
就組織賣淫罪而言,該罪的構(gòu)成同樣應(yīng)當(dāng)以具有“組織性”為前提,即將單個賣淫人員以招募、雇傭、糾集等手段整合為三人以上的穩(wěn)定的賣淫團體,并按照相應(yīng)的紀律、規(guī)則對賣淫活動進行管理或控制。因此,對刑法第三百五十八條第一款規(guī)定的“組織他人賣淫”的理解也必須從是否具有組織性上進行考察?！渡尜u淫刑案解釋》第一條規(guī)定,以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫,賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法規(guī)定的“組織他人賣淫”。對此,應(yīng)當(dāng)從以下三個方面來理解:
首先,組織他人賣淫的“組織性”在人數(shù)上要求達到多人。即行為人組織的賣淫人員的人數(shù)必須達到三人及以上,在數(shù)量上實現(xiàn)由少變多，如果賣淫的人數(shù)沒有達到三人,那么行為的“組織性"則無法體現(xiàn)。
其次,組織他人賣淫的“組織性"在空間上要求具有穩(wěn)定性。即組織者與賣淫，人員通過一定的管理或者控制手段形成相對穩(wěn)定的團體,從而讓賣淫人員處于有序狀態(tài)下進行賣淫交易。
最后,組織他人賣淫的“組織性"在時間，上要求具有重合性。即三人以上的賣淫人員在被管理或者控制的某個時間段必須存在交叉、重疊,也即三人以上的賣淫人員必須同時出現(xiàn)在個時間段內(nèi)，方能體現(xiàn)組織賣淫中的“組織性”。“時間上的重合”是“人數(shù)上多人”和“空間上穩(wěn)定"有機結(jié)合的必要結(jié)合點。如果賣淫人員處于今天 A 來了又離開、明天 B 來了又離開、后天 C 來了又離開這樣一種流動不定的狀態(tài),那么，穩(wěn)定的賣淫團體難以形成,“組織性”也難以體現(xiàn)。
就本案而言,被告人何某1先是對李某某的賣淫活動進行管理,李某某離開后再對秦某、萬某的賣淫活動進行管理。何某1在管理賣淫人員李某某、秦某、萬某的時間上不存在交叉,未能將賣淫人員整合成三人以上的穩(wěn)定的賣淫團體,缺乏組織他人賣淫的“組織性”。因此,何某1的行為不構(gòu)成組織賣淫罪。
(三)將“賣淫人員在三人以上”理解為累計達到三人以上,將會造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)
組織賣淫罪起點刑為五年有期徒刑，在刑法分則第六章第八節(jié)中屬于重罪,量刑起點較高。將《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的“賣淫人員在三人以上”理解為累計達到三人以上，將會放寬組織賣淫罪的成立條件,擴大打擊面。之所以不能將《涉賣淫刑案解釋》第一條規(guī)定的“三人以上”理解為累計三人以上,主要原因在于同時管理、控制“三人以上”賣淫和累計管理控制三人以上賣淫的社會危害性是不一樣的。在同一時間段內(nèi),管理、控制“三人以上”賣淫,體現(xiàn)了組織賣淫行為的“規(guī)模效應(yīng)”。而“規(guī)模效應(yīng)”既是組織賣淫行為的表現(xiàn)特征,也是其社會危害性較容留、介紹賣淫更大的體現(xiàn),對社會正常秩序的沖擊力也更大。這是組織賣淫罪的起刑點高于引誘、容留、介紹賣淫罪的主要原因。
綜上,被告人何某1雖然具有聯(lián) 系嫖客、與嫖客談價格、收取嫖資、確定與賣淫女之間對嫖資的分配、接送賣淫女等“曾理他人賣淫”的行為,但是賣淫女李某某與萬某、秦某是在不同時間段從事賣淫活動的,不符合《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的“賣淫人員在三人以上”的條件,不構(gòu)成組織賣淫罪。本案一審期間雖然《涉賣淫刑案解釋》尚未公布實施,但一審法院認定何某1的行為不構(gòu)成組織賣淫罪,完全符合《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定和精神。本案二審期間《涉賣淫刑案解釋》公布實施,何某1介紹三名已滿 14 周歲不滿 18 周歲的賣淫女賣淫,不符合《涉賣淫刑案解釋》對介紹賣淫罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準(該解釋規(guī)定引誘、容留介紹五人以上的未成年人、孕婦、智障人員患有嚴重性病的人賣淫的,構(gòu)成“情節(jié)嚴重”),二審法院認定被告人何某1犯介紹賣淫罪,改判其有期徒刑四年六個月, 并處罰金八千元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿:重慶市第三中級人民法院 程昔原 何虎 張勝仙
審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
