《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1268號］方某等組織賣淫案-組織賣淫共同犯罪中的主犯認(rèn)定及組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分
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一、主要問題
1. 如何認(rèn)定主要投資人在組織賣淫共同犯罪中的地位、作用?
2. 如何區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪?
3. 自動投案后在公安機關(guān)掌握其主要犯罪事實前未如實供述犯罪事實，其后才如實供述的,能否認(rèn)定為自首?
二、裁判理由
(一)在組織賣淫共同犯罪中，主要投資人(所有人)一般應(yīng)認(rèn)定為主犯
1.組織賣淫罪有主犯、從犯之分
司法實踐中有觀點認(rèn)為,組織賣淫罪只有主犯，沒有從犯。我們不認(rèn)同這種觀點。任何一種犯罪,在數(shù)人共同犯罪的形態(tài)中，除都是主犯或者共同正犯的情況外,均應(yīng)按照各自在犯罪中所起到的作用大小，區(qū)分為主犯和從犯。在通常情況下,組織賣淫犯罪涉及的人員較多、關(guān)系復(fù)雜，既有組織者、各類管理人員,又有一般的服務(wù)人員。他們之間有不同的職責(zé)分工，共同參與犯罪活動,要根據(jù)其行為區(qū)分不同的罪責(zé),確定主犯、從犯。
2.在組織賣淫共同犯罪中,主要投資人一般應(yīng)認(rèn)定為主犯
對于主要投資人而言,其實際上是賣淫場所的所有人或?qū)嶋H經(jīng)營者,雖然通常并不直接參與賣淫場所的日常經(jīng)營管理,而是通過雇用、指使管理人員負(fù)責(zé)賣淫場所的日常經(jīng)營運行，但主要投資人在整個組織賣淫共同犯罪過程中起到了組織、策劃、指揮等主要作用，具有絕對的支配權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)地位，其他參與組織賣淫犯罪的人員都受其指揮、服從其領(lǐng)導(dǎo),二者之間是上下級;的關(guān)系。故主要投資人在犯罪組織中的地位高、作用大,屬于“幕后黑手”“老板”“大哥”,當(dāng)然應(yīng)該對組織賣淫活動承擔(dān)全部責(zé)任,是第一主犯。
本案中,被告人方某在豪瑞特酒店利用從事服務(wù)行業(yè)的便利條件，以招募雇傭、容留等手段,控制多人從事賣淫行為,其已構(gòu)成組織賣淫罪。方某雖然沒有直接參與賣淫活動的具體事務(wù)管理,但其作為會所實際投資人,雇用他人管理賣淫活動,是整個賣淫活動的控制者,起主要作用，是主犯,應(yīng)當(dāng)按照其組織的全部犯罪處罰。一、二審法院認(rèn)定方某系組織賣淫共同犯罪的主犯是正確的。
(二)區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)鍵在于是否實施了管理、控制賣淫活動的組織行為
組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪二者密切相關(guān),司法實踐中容易混淆。有觀點認(rèn)為,組織賣淫罪一般是由數(shù)人或者多個環(huán)節(jié)組成的共同犯罪行為，凡是共同組織賣淫罪的主犯應(yīng)當(dāng)定性為組織賣淫罪,凡是共同組織賣淫罪的從犯應(yīng)當(dāng)定協(xié)助組織賣淫罪。我們認(rèn)為這種觀點是片面的,混淆了組織賣淫罪從犯與協(xié)助組織賣淫罪的界限。
1. 主觀上形成共同組織賣淫的故意,客觀上有共同的組織賣淫行為者，構(gòu)成組織賣淫共同犯罪
組織賣淫罪的行為人主觀上要有組織他人賣淫的故意，客觀上要有組織賣淫行為。所謂組織賣淫行為, 般是指以招募、雇傭、容留等手段,管理或者控制多人從事賣淫的行為。認(rèn)定的關(guān)鍵是行為人對賣淫活動有策劃、指揮、管理、控制、安排、調(diào)度等組織行為(實行行為),對賣淫者的賣淫活動已經(jīng)形成有效管理與控制。因此,在組織賣淫活動中對賣淫者的賣淫活動直接實施安排、調(diào)度等行為的,也屬于對賣淫者進行管理的組織行為,不論是主犯、從犯,還是實行犯、幫助犯,都應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定罪處罰，絕不能根據(jù)分工或者作用的不同而分別定罪。
本案被告人于振洋在整個犯罪體系中屬于管理賣淫人員的“雞頭",賣淫人員的請銷假、排班、調(diào)度、薪酬等都由其控制掌握,其在整個共同犯罪過程中地位極其重要, 僅次于“大老板”方某，負(fù)責(zé)管理、培訓(xùn)賣淫女等工作,與般工作人員工作內(nèi)容不同, 其管理、支配、控制著賣淫活動，也就是與賣淫人員之間存在管理與被管理的關(guān)系，這些行為已經(jīng)超越了單純的幫助行為的界限,其行為實質(zhì)上屬于管理和控制他人從事賣淫活動,符合組織賣淫罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪定罪處罰。
2. 客觀上只實施了為組織賣淫的人招募、運送人員或者其他協(xié)助組織他人賣淫行為的,構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪
組織賣淫罪的行為人主觀方面是組織他人賣淫的犯罪故意，而協(xié)助組織賣淫罪的行為人主觀方面是協(xié)助組織賣淫活動的犯罪故意。協(xié)助組織賣淫行為屬于幫助犯,而幫助犯不實施主行為,因此,協(xié)助組織賣淫者所實施的行為不能是前述組織行為(實行行為),否則應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。沒有實施組織行為,即不是對賣淫活動直接進行策劃指揮、管理、控制安排、調(diào)度,不與賣淫行為發(fā)生直接聯(lián)系,而是在外圍協(xié)助組織者實施其他行為，如充當(dāng)保鏢、打手、管賬人或為直接為組織者招募、雇用運送賣淫人員,為賣淫人員安排住處,為組織者充當(dāng)管賬人、提供反調(diào)查信息等行為，這些都不構(gòu)成組織賣淫罪,而僅構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。
本案中,被告人張后龍、吳聰、潘強、方勇等分別監(jiān)督會所經(jīng)營情況，負(fù)責(zé)保管賣淫活動營業(yè)款,或作為足浴店接待員、保安,負(fù)責(zé)接待嫖娼人員,推薦、介紹賣淫服務(wù), 領(lǐng)取賣淫提成等,雖然對賣淫場所的正常運行發(fā)揮重要作用,但他們并沒有直接管理和支配賣淫人員,與組織賣淫罪中的“控制多大從事賣淫活動”存在本質(zhì)上的不同,屬于在組織賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為，符合刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為”的情形, 應(yīng)當(dāng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。
綜上，一、二審法院認(rèn)定于振洋構(gòu)成組織賣淫罪,張后龍、吳聰、潘強、方勇等構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪,是正確的。
(三)自動投案后在公安機關(guān)掌握其主要犯罪事實前未如實供述犯罪事實的,不能認(rèn)定為自首
刑法第六十七條規(guī)定,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。自首是法定從輕處罰情節(jié)。對于自首的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律及相關(guān)司法解釋來進行。一般情況下，自首的成立必須具備以下條件:一是自動投案。二是如實供述自已的罪行。本案被告人方某自動投案是沒有異議的,但方某未在到案后的第一時間如實供述自己的罪行,能否認(rèn)定為自首，在實踐中容易出現(xiàn)爭議。
如實供述自己的罪行是自首成立的重要條件，也是自首的本質(zhì)特征。如實供述自己的罪行,是指犯罪分子自動投案后,應(yīng)當(dāng)“及時”如實供述自已的主要犯罪事實,也就是說，如實供述是有時間要求的。
關(guān)于“ 及時”如實供述,根據(jù)有關(guān)司法解釋,有兩種情形:第一種情形是，被告人在自動投案后,第一次供述時即如實交代自己的主要犯罪事實的,構(gòu)成自首;即使如實供述后又翻供的,依照《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《自首立功解釋》)第條第二項的規(guī)定，只要在審判決前又能如實供述的,仍然可以認(rèn)定為自首。這種情況下,犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度比較明顯,其供述有利于降低辦案成本，提高訴訟效率,故無論司法機關(guān)在其自動投案前是否已經(jīng)掌握其主要犯罪事實,都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，以體現(xiàn)法律對自首的鼓勵態(tài)度。第二種情形是,犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有如實交代自己的主要犯罪事實,但在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代的,依照《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《自首立功意見》)第二條第三款的規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定為如實供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自動投案時,司法機關(guān)尚未掌握其主要犯罪事實,犯罪嫌疑人開始未如實交代,但只要在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前如實供述的, 仍然構(gòu)成自首,但在掌握其主要犯罪事實之后,其迫于壓力才如實供述的,則不構(gòu)成自首。這樣規(guī)定的原因在于,法律對于自首的犯罪嫌疑人依法從寬處理,是因為其體現(xiàn)了犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度,又能節(jié)約司法資源,而犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)掌握證據(jù)后才交代的,并不能體現(xiàn)出其悔罪態(tài)度,案件偵破主要是依靠偵查機關(guān)的努力,未體現(xiàn)出節(jié)約司法資源的宗旨,故這種情況不能認(rèn)定為自首。
本案被告人方某雖主動投案,但其在第一次供述時并未如實交代主要犯罪事實(否認(rèn)明知會所組織賣淫活動),不屬于“及時”如實供述,不符合《自首立功解釋》第一條規(guī)定的情形;方某在第二次供述時供認(rèn)犯罪,但此時已有兩名同案被告人(秦輝明、潘強) 證實方某知道會所存在賣淫活動的事實,因此,應(yīng)視為司法機關(guān)已經(jīng)在方某如實供述前掌握了方某主要的犯罪事實,故也不符合《自首立功意見》第二條規(guī)定的情形。方某在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前沒有如實供述,其后才交代主要犯罪事實, 已經(jīng)不具有自首的時間條件,對于案件偵破的作用已經(jīng)大為減少,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。但鑒于被告人方某有主動投案情節(jié),且其在庭審時當(dāng)庭認(rèn)罪,故法院在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮上述因素,可以酌情從輕處罰。
綜上,一二審法院認(rèn)定被告人方某、秦輝明、于振洋構(gòu)成組織賣淫罪，被告人張后龍吳聰潘強、方勇構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪,認(rèn)定被告人方某在共同犯罪中系主犯，秦輝明、于振洋系從犯，并根據(jù)各被告人具有的從輕處罰情節(jié)分別量刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿:最高人民法院刑四庭 張劍審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
