《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
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[第673號]重慶訪問科技有限公司等單位及鄭某1等人組織淫穢表演案-單位利用網絡視頻組織淫穢表演的行為如何定罪量刑
二、主要問題
1. 單位組織人員通過網絡視頻進行淫穢表演的行為應構成何罪?
2. 如何認定單位共同犯罪及各被告人在共同犯罪中的地位和作用?
三、裁判理由
（一）各被告單位和被告人以牟利為目的，利用網絡視頻多次組織淫穢表演的行為，構成組織淫穢表演罪，且情節(jié)嚴重
《中華人民共和國刑法》第三百六十五條規(guī)定的組織淫穢表演罪，追究的是淫穢表演組織者的刑事責任。該罪的客觀方面包含兩個核心要素：一是組織行為，包括但不限于策劃表演過程，招募、管理表演者，提供表演場地和設備等行為。如果僅僅進行淫穢表演，缺乏相應的組織行為，則不構成該罪。二是淫穢表演行為，包括但不限于性交、手淫、口淫、誨淫性的裸體和脫衣舞表演等關于性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性表演行為。如果組織人員進行表演，但表演的內容不包含淫穢性內容，也不構成該罪。根據《中華人民共和國刑法》第三百六十六條的規(guī)定，單位亦可構成該罪。
《中華人民共和國刑法》第三百六十三條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪追究的是淫穢物品傳播者的刑事責任，在客觀方面表現為以牟利為目的傳播淫穢物品的行為。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網、移動通訊終端傳播淫穢電子信息，符合特定情形的，也以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。 該罪的客觀方面包括兩個核心要素：一是傳播行為，具體的傳播手段既可以是傳統(tǒng)的人工發(fā)送，也可以是現代的網絡傳輸。 二是傳播的對象為淫穢物品，根據《解釋》第一條的規(guī)定，淫穢物品既包括傳統(tǒng)的淫穢書刊、光盤，也包括淫穢電影、表演、 動畫等視頻文件和淫穢音頻文件以及淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等淫穢電子信息。根據《中華人民共和國刑法》第三百六十六條的規(guī)定，單位亦可構成該罪。
組織淫穢表演罪和傳播淫穢物品牟利罪同屬妨害社會管理秩序類犯罪，但兩罪在犯罪主體和客觀方面均存在差異：組織淫穢表演罪的關注點在于組織行為和淫穢表演行為，追究的是淫穢表演組織者的刑事責任；而傳播淫穢物品牟利罪的關注點則在于與淫穢物品相關的傳播行為，追究的是淫穢物品傳播者的刑事責任。在網絡媒體發(fā)達的現代社會，犯罪手段和方法不斷更新，許多犯罪分子開始利用網絡實施相應的犯罪行為， 這給網絡犯罪罪名的準確認定帶來了一定的挑戰(zhàn)。實踐中，對于新型的網絡犯罪，需要立足犯罪構成要件仔細甄別各類犯罪，確保定罪準確。
本案中，被告單位和被告人通過網絡視頻組織淫穢表演的犯罪行為就屬于組織淫穢表演的一種新型表現形式。伴隨著娛樂場所管理的規(guī)范化，傳統(tǒng)類型的組織淫穢表演犯罪很容易遭到查處，犯罪風險較大，而通過一對一收費型網絡視頻方式組織淫穢表演，僅針對網站付費會員提供服務，由于組織表演者、 表演者和觀看者均處于不同的場所和空間，向會員收費和相應的表演行為均通過網絡進行，犯罪活動更加具有隱蔽性，因此這種犯罪手段頗受違法犯罪分子的青睞。無論是傳統(tǒng)的組織人員進行“現場面對面式”淫穢表演，還是現代的借助網絡媒體組織人員進行“視頻面對面式”淫穢表演，均為組織淫穢表演的表現形式，均應構成組織淫穢表演罪。
通過網絡視頻組織人員進行淫穢表演，觀看者（網站付費會員）觀看的實際上是表演者淫穢表演行為的同步視頻電子信息，因此有觀點認為，根據《解釋》第一條的規(guī)定，這種行為可以被視為傳播淫穢電子信息的行為，如果被告人通過此種手段牟利，就應當認定為傳播淫穢物品牟利罪，而不是組織淫穢表演罪。
需要指出的是，以牟利為目的組織人員通過網絡視頻進行淫穢表演，此種淫穢表演行為與觀看行為系同步進行，且表演者的淫穢表演內容要視觀看者（網站付費會員）在網站上充值購買的虛擬禮物價值而定。因此，盡管觀看者實際上觀看的是表演者的淫穢表演視頻電子信息，但表演者這種即時性的同步淫穢表演行為應被視為表演行為，而不應被視為傳播（作為淫穢物品的）淫穢電子信息的傳播行為，因為后者通常是以既有的淫穢電子信息為傳播對象。所以，通過網絡視頻組織人員進行淫穢表演的行為，不應認定為傳播淫穢物品牟利罪。
就本案的定罪而言，三被告單位基于合作協(xié)議設立視頻聊天網站，按照協(xié)議經營與管理網站，進行系統(tǒng)的開發(fā)和持續(xù)維護更新，并提供固定的辦公場所和上網電腦。被告人張某4、何某5作為單位成員，負責組織招募和管理專職、兼職女主播，并約定女主播的收入分配方式和額度，其行為顯然屬于分工明確的組織行為。各被告人招募的女主播利用一對一收費型聊天室方式在網絡視頻上進行各種內衣秀、脫衣秀、絲襪秀、自摸秀或者用性玩具模擬性交動作等表演活動，其行為顯然屬于淫穢表演。因此，上述各被告單位和被告人利用網絡視頻組織人員進行淫穢表演的行為，應認定為組織淫穢表演罪。
本案中，各被告單位和被告人以牟利為目的，通過網絡視頻組織淫穢表演，網站注冊用戶記錄達 5703830 條，進入聊天室的網民向鄭某1、戴某2在網站上提供的銀行賬戶匯款達232320 筆，金額達人民幣 14931089．39 元，注冊用戶數量和涉案財產數額特別巨大。同時，由于網站采用的是一對一收費型聊天室方式，面向的對象是不特定的網民公眾，極有可能危害未成年人的身心健康。此外，本案涉案人員多，持續(xù)時間長， 嚴重危害網絡秩序，社會影響極為惡劣，屬于情節(jié)嚴重的情形。
（二）各被告單位和被告人以牟利為目的，按照協(xié)議和分工組織淫穢表演，依法應認定為共同犯罪；各被告人作為單位主管人員或直接責任人員，應當對單位犯罪承擔相應的責任
與單獨犯罪一樣，共同犯罪的成立仍以符合特定的犯罪構成為前提。有學者就此指出，共同犯罪與單獨犯罪的區(qū)別不在于犯罪構成，而在于符合犯罪構成的行為事實的差異。一方面， 各行為人必須具有共同的犯罪故意，即“犯意聯(lián)絡”；另一方面，各共同犯罪行為人必須在犯罪過程中必須存在配合和協(xié)作，即“協(xié)同行為”。共同犯罪中各行為人“犯意聯(lián)絡”的認定是司法實踐中的難題，尤其是在復雜共犯的場合，各行為人需要按照相應的分工從事特定的行為，單個行為人的行為可能并不構成犯罪，但各行為人的行為結合起來則構成犯罪。因此， 各行為人的犯意聯(lián)絡和協(xié)同行為具有內在的緊密聯(lián)系，必須結合起來加以分析。
實踐中，共同犯罪行為人通常以主觀上沒有犯罪故意或者沒有共同犯罪故意為由，否認犯罪行為或者共同犯罪行為。由于犯罪活動總要外化為客觀的行為并產生特定的結果，因此， 可以通過分析行為人的犯罪行為及結果來推斷其主觀認識和各行為人之間的犯意聯(lián)絡。對于犯罪主觀方面的證明，需要綜合全案證據進行客觀分析，不能僅憑被告人的口供。為客觀、 準確地認定犯罪主觀方面，既要分析各行為人的犯罪行為及其結果，又要分析各行為人在犯罪之前的準備行為和犯罪之后的后續(xù)行為；既要認真分析各被告人的供述，又要全面調查其他證據材料。
本案中，被告單位重慶市聚樂網絡有限公司與其他被告單位簽訂合作協(xié)議后，負責相關視頻聊天軟件的開發(fā)以及持續(xù)維護更新，并且建立自有推廣渠道，分享自行推廣全部收入的65％，重慶市聚樂網絡有限公司通過與另兩個被告單位的協(xié)議合作獲取收益顯著高于市場收益。同時，重慶市聚樂網絡有限公司在對視頻聊天軟件持續(xù)維護更新的過程中必然知曉該聊天軟件的實際用途，結合被告人劉某3此前作出的供述，能夠認定其明知其他被告單位從事組織淫穢表演的非法活動，故應依法認定為組織淫穢表演罪的共犯。被告單位重慶市聚樂網絡有限公司的法定代表人劉某3作為直接負責的主管人員，應當對其單位的犯罪行為承擔責任，并應認定為組織淫穢表演罪的共犯。
被告人張某4負責招募和管理專職女主播，其收人為固定工資加專職女主播的提成或專項提成；被告人何某5作為被告單位重慶訪問科技有限公司總裁助理，負責聯(lián)系兼職女主播代理， 均為組織淫穢表演罪的具體組織者，應當作為直接責任人員對其單位的犯罪行為承擔責任，并均應認定為組織淫穢表演罪的共犯。
上述被告單位和被告人在共同犯罪中按照協(xié)議和分工從事特定的行為，積極參與組織淫穢表演犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均應結合其他犯罪情節(jié)作出相應的處罰。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 劉靜坤 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
蘇義飛：人民法院案例庫收錄此案，請看（2023年）重慶某問科技有限公司等單位及鄭某等人組織淫穢表演案
