《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
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[第674號(hào)]孫某1等假冒注冊(cè)商標(biāo)案-如何認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的同一種商品
二、主要問題
1．如何認(rèn)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的同一種商品?
2．對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著或者加貼假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，其價(jià)值是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額?
三、裁判理由
（一）未列入權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的同一種商品
商標(biāo)，是指商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者為了把自己銷售的商品在市場(chǎng)上同其他商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者的商品區(qū)分開來(lái)而使用的專用標(biāo)志。而注冊(cè)商標(biāo)，是指經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)。 在我國(guó)，商品生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者有權(quán)在商品上使用注冊(cè)商標(biāo)并享有注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，不受法律保護(hù)。因此， 假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪是對(duì)他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和國(guó)家的商標(biāo)管理制度的侵犯。同時(shí)，我國(guó)相關(guān)法律及規(guī)定對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍也有著明確的限定。例如，《商標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！薄渡虡?biāo)使用許可合同備案辦法》第十一條第五項(xiàng)規(guī)定，許可使用的商品超出了該注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍的，商標(biāo)局將對(duì)相關(guān)商標(biāo)使用許可合同不予備案。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的社會(huì)危害性一方面在于，犯罪人未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的許可便擅自在同種商品上附著或加貼注冊(cè)商標(biāo)后對(duì)外銷售，通過(guò)這種“搭便車”的手段，犯罪人不但能降低自身經(jīng)營(yíng)成本， 而且可以獲取高額利潤(rùn)。另一方面的社會(huì)危害性在于犯罪行為直接導(dǎo)致注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人在同種商品銷售市場(chǎng)上本應(yīng)獲得的市場(chǎng)份額被非法大量擠占，造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。由此而論，假冒注冊(cè)商標(biāo)體現(xiàn)為在同種商品市場(chǎng)份額爭(zhēng)奪中所產(chǎn)生的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
在本案中，公訴機(jī)關(guān)所指控的犯罪數(shù)額包括假冒“思念” 牌水餃、湯圓、羊肉片的貨值金額。但一審人民法院注意到， 公訴機(jī)關(guān)向法庭出示的商標(biāo)注冊(cè)證以及核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明證實(shí)鄭州思念食品有限公司系“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)的所有權(quán)人， 該注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、 春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋（商品截止）。 也就是說(shuō)，行為人孫某1等人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品包括：水餃、 湯圓、羊肉片。毫無(wú)疑問，這三種商品都屬于食品，屬于食品類，但刑法相關(guān)條文規(guī)定的是“同一種商品”，而并非“同一類商品”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱
《知產(chǎn)意見》）第五條的規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”，是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”，是指在功能、 用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。在司法實(shí)踐中， 認(rèn)定是否屬于“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。本案中，“水餃”與“餃子”僅一字之差，“水餃”體現(xiàn)出對(duì)“餃子”這種食品的烹飪方式，二者所指向的實(shí)際是同一種事物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“同一種商品”。“湯圓”與“元宵”這兩種食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的．只是由于地域文化差異等因素而叫法不同，在社會(huì)公眾看來(lái)，二者指向的實(shí)際也是同一種事物，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“同一種商品”。而“羊肉片”這種商品并未被列入“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)的商品核定使用范圍， 而“羊肉片”與“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品相比較，不僅名稱不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差異，社會(huì)公眾不會(huì)認(rèn)為“羊肉片”與核定使用范圍內(nèi)的任何一種商品指向的是同一種事物，當(dāng)然不能認(rèn)定為是“同一種商品”，也就不會(huì)與權(quán)利人在同種商品領(lǐng)域產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)。可見，行為人雖然銷售帶有“思念”牌商標(biāo)的“羊肉片”，但這一行為尚未侵犯權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)以及我國(guó)的商標(biāo)的管理制度。因而，公訴機(jī)關(guān)指控中所涉及的“羊肉片”的貨值金額不應(yīng)當(dāng)計(jì)人犯罪數(shù)額。
（二）當(dāng)言詞證據(jù)與物證能夠相互印證，證明尚未附著或加貼假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品將附著或加貼相關(guān)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的， 應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)品價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額
本案公訴機(jī)關(guān)指控的數(shù)額不僅包括已經(jīng)包裝完畢并標(biāo)有“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)的箱裝水餃，而且包括多達(dá) 6520 千克并放置在白色編織袋內(nèi)尚未包裝、裝箱的散裝水餃，這部分散裝水餃的貨值金額占到了整個(gè)指控金額的一半還多。行為人孫某1及其辯護(hù)人的主要辯護(hù)意見就是這部分散裝水餃將會(huì)以其他商標(biāo)品牌裝箱對(duì)外銷售，而不是以“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)裝箱對(duì)外銷售。但是，一審法院注意到，被告人孫某1及同案犯錢某2、周某3的供述以及大量證人的證言能夠相互印證，并證實(shí)在公安機(jī)關(guān)查獲的制假窩點(diǎn)一般都是將大量購(gòu)入的散裝水餃裝入白色編織袋存放，然后均是以“思念”牌水餃的外包裝對(duì)外銷售?！吨a(chǎn)意見》第七條明文規(guī)定：“在計(jì)算制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，其價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額?！备鶕?jù)該條規(guī)定， 本案的散裝水餃屬于侵權(quán)產(chǎn)品。不過(guò)，要認(rèn)定這些散裝水餃屬于侵權(quán)產(chǎn)品，不但要審查本案的言詞證據(jù)，還應(yīng)該結(jié)合本案物證的審查來(lái)予以認(rèn)定。在本案中，公安機(jī)關(guān)從孫某1的制假窩點(diǎn)內(nèi)，不但起獲了封口包裝機(jī)、電子秤等作案工具，更為重要的是起獲了數(shù)萬(wàn)個(gè)標(biāo)有“思念”牌注冊(cè)商標(biāo)的水餃外包裝袋及包裝箱，這些物證強(qiáng)有力地印證了之前的言詞證據(jù)，駁斥了孫某1的辯解。因此，一審法院在證據(jù)確實(shí)、充分的前提下，將散裝水餃認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品，并將散裝水餃的價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，這一認(rèn)定準(zhǔn)確地反映了孫某1等人的犯罪行為所實(shí)際產(chǎn)生的社會(huì)危害性，做到了“不枉不縱”。在判定是否將尚未附著或加貼假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品價(jià)值計(jì)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額時(shí)， 之所以要強(qiáng)調(diào)對(duì)物證的審查，從物證與言詞證據(jù)相互印證的角度來(lái)確認(rèn)相關(guān)事實(shí)是否已經(jīng)達(dá)到了證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)檠栽~證據(jù)相對(duì)于物證而言，具有不穩(wěn)定性、易變性。而假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的特點(diǎn)，也決定了公安機(jī)關(guān)在抓獲涉案被告人的同時(shí)，往往能起獲大量制假工具、商標(biāo)標(biāo)識(shí)、外包裝等重要物證。因此，法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意審查公安機(jī)關(guān)收集相關(guān)物證時(shí)所制作的起獲經(jīng)過(guò)、搜查筆錄、清點(diǎn)記錄、 檢查筆錄、照片、錄像，一方面是審查所起獲物證的真實(shí)性以及與本案的關(guān)聯(lián)性，另一方面則是審查公安機(jī)關(guān)取證過(guò)程的合法性。
（撰稿：北京市海淀區(qū)人民法院 張鵬 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
