審理法院：漢中市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2016）陜07民終773號(hào)
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2016-11-30
審理經(jīng)過
上訴人戲崗、香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司因與被上訴人漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服漢中市漢臺(tái)區(qū)人民法院(2016)陜0702民初797號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人戲崗及其委托代理人曹永勝，上訴人香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司的委托代理人秦治華、張建平，被上訴人漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司的委托代理人紀(jì)留利、黨寶柱均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
上訴人戲崗上訴請求：撤銷原判，改判增加支付工程款1170892.35元；改判增加支付停工損失312909.17元；本案訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由對(duì)方承擔(dān)。主要事實(shí)與理由：一、原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、原審法院應(yīng)當(dāng)以雙方最終決算作為裁判依據(jù)，而非以所謂的工程造價(jià)鑒定結(jié)論為依據(jù)。2、預(yù)期利息應(yīng)當(dāng)從2011年7月29日開始計(jì)算，而一審以2013年3月20日計(jì)算錯(cuò)誤。3、原審盡管認(rèn)定了社保規(guī)費(fèi)為122049.16元，但認(rèn)定大藍(lán)鷹已經(jīng)交納而扣減上訴人的工程款，認(rèn)定不當(dāng)。4、對(duì)增加的工程量上訴人有完整全面的證據(jù)，一審法院沒有認(rèn)定不當(dāng)。二、原審法院程序和適用法律錯(cuò)誤。1、原審法院采用的鑒定結(jié)論，上訴人沒有見到過。2、一審在雙方當(dāng)事人不同意合并審理的情況下，強(qiáng)行合并審理，違反法定程序。3、本案中不存在被上訴人未收到?jīng)Q算報(bào)告的情形，被上訴人燎原公司在2011年給上訴人提交的決算報(bào)告簽字蓋章了。即使退一步講，被上訴人未予答復(fù)，依據(jù)法律規(guī)定超過20日則視為認(rèn)可。
上訴人香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司上訴請求：撤銷原判第一、二項(xiàng)，依法改判或者發(fā)回重審。一、原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、原審認(rèn)定的基坑支護(hù)，實(shí)際沒有做。2、土方回填后，采用的是機(jī)械碾壓，一審認(rèn)定為人工回填錯(cuò)誤。3、土方轉(zhuǎn)運(yùn)中，原判增加了一項(xiàng)變成“挖加拉”的費(fèi)用錯(cuò)誤。4、社保規(guī)費(fèi)上訴人已經(jīng)交納，原判再次要求支付錯(cuò)誤；稅金判決上訴人交納錯(cuò)誤。5、利息起算時(shí)間沒有依據(jù)。二、原審適用法律錯(cuò)誤。1、雙方均不認(rèn)可鑒定報(bào)告，而原審予以采信錯(cuò)誤。2、原審判決上訴人支付停工損失錯(cuò)誤。3、本案不應(yīng)當(dāng)合并審理，原審強(qiáng)行合并審理違反法律規(guī)定。4、主體不當(dāng)，施工中燎原公司均以江蘇中興公司名義施工，因此追加江蘇中興公司才是適格主體。
被上訴人辯稱
被上訴人漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司答辯稱：一、原審法院合并審理程序合法。因兩案的施工合同標(biāo)的完全一樣，最初答辯人即申請合并審理，原合議庭未同意；上訴發(fā)回后中院明確指令應(yīng)合并審理。二、原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確。原初審、本次一、二審法院均釋名有權(quán)申請重新鑒定，但二上訴人均未申請。鑒定結(jié)論也是依據(jù)三方確認(rèn)的工程量，進(jìn)行的鑒定；原審認(rèn)定的窩工損失、利息損失均依法予以了處理和判決。
戲崗向一審法院起訴請求：1、被告支付工程款1887460.31元，并支付從2013年3月21日至法院判決確定給付之日的銀行利息；2、支付工程的停工損失472603元；3、訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司向一審法院反訴請求：1、戲崗應(yīng)按照約定支付工程總決算價(jià)1%的管理費(fèi)。2、對(duì)工程款應(yīng)當(dāng)扣除4%發(fā)票稅款。
原審法院認(rèn)定：2011年4月6日，九冶建設(shè)有限公司中標(biāo)承建由香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司開發(fā)建設(shè)的位于漢臺(tái)區(qū)鋪鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)西區(qū)的“電子科技產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)工業(yè)園1號(hào)、4號(hào)廠房工程”。2011年4月12日，被告漢中燎原公司與被告香港大藍(lán)鷹公司簽訂《陜西省建設(shè)工程施工合同》，將九冶建設(shè)有限公司中標(biāo)的1#廠房地下土建部分工程[（土建部分、廠房1.2米以下、附樓2.98米以下）含室內(nèi)砼地面、戶外散水、門前坡道。錨栓安裝（九冶指導(dǎo)）]發(fā)包給原告施工；合同約定工期60天，即從2011年4月22日開工，6月20日竣工；合同總價(jià)款人民幣145萬元；資金自籌；工程的計(jì)量規(guī)則和計(jì)價(jià)辦法以《陜西省建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)則》及相關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)；非招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包方和承包方依據(jù)雙方確認(rèn)的工程預(yù)算書在協(xié)議書內(nèi)約定。合同還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
由于被告漢中燎原公司沒有建筑施工資質(zhì)，其在與被告香港大藍(lán)鷹公司簽訂《陜西省建設(shè)工程施工合同》之前，即2011年1月14日，被告漢中燎原公司與實(shí)際施工人戲崗簽訂了《施工協(xié)議》，將1號(hào)廠房工程交戲崗施工。該施工協(xié)議約定：承包方式為包工包料，合同暫定價(jià)款為145萬元，以甲方（即燎原公司）與香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司決算價(jià)款中的稅前造價(jià)，上交甲方1%的管理費(fèi)用后作為該部分的最終決算價(jià)；基礎(chǔ)挖、回填及變更部分等新增造價(jià)，按甲方與大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司決算價(jià)款的稅前造價(jià)，上交甲方1%的管理費(fèi)用后作為新增決算價(jià)，兩部分價(jià)款之和為最終決算價(jià)?？偣て跒?0天，工程質(zhì)量為合格，并約定了質(zhì)保期，還約定如逾期支付工程款，不但需按銀行同期貸款利率計(jì)算延期付款利息，還要順延工期或減免工期延長的損失責(zé)任。協(xié)議簽訂后，實(shí)際施工人戲崗組織進(jìn)行施工，施工中，因客觀原因部分工程進(jìn)行了變更。2011年11月13日，戲崗?fù)瓿墒┕ぃ?011年11月18日戲崗所干工程進(jìn)行了交接檢查，從2011年12月8日到2013年8月1日戲崗逐月填報(bào)了工程延期審批表，監(jiān)理方在上面簽字認(rèn)可。2013年7月24日，漢中燎原公司書面通知戲崗，要求其在8月1日前全部清場撤離，戲崗于當(dāng)年8月1日撤離了工地。2014年1月12日作出工程決算書，向漢中燎原公司報(bào)送工程決算，漢中燎原公司未及時(shí)將決算書報(bào)送香港大藍(lán)鷹公司。因1號(hào)廠房的整體工程至今未進(jìn)行驗(yàn)收，戲崗多次向燎原公司催收工程款未果，遂以建設(shè)工程施工合同糾紛一案將漢中燎原公司訴至該院，要求該公司支付其工程款1887460.31元；賠償工程停工損失472603.17元。在該案審理期間，漢中燎原公司也以建設(shè)工程施工合同糾紛一案將香港大藍(lán)鷹公司訴至該院，要求香港大藍(lán)鷹公司支付其工程款1887460.31元；賠償工程停工損失472603.17元。該院原審在案理漢中燎原公司與香港大藍(lán)鷹公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案時(shí)，組織本案原、被告及施工人戲崗對(duì)賬核算，被告香港大藍(lán)鷹公司認(rèn)可1號(hào)廠房工程由戲崗施工完成，三方共同確認(rèn)：1、在施工中，因工程變更等原因，原、被告簽訂的《陜西省建設(shè)工程施工合同》內(nèi)部分工程甩項(xiàng)致合同總價(jià)款減少623470.65元，合同內(nèi)總價(jià)款變更為826530元，此造價(jià)未扣除管理費(fèi)及稅金；2、香港大藍(lán)鷹公司已付工程款1610000元；3、合同外增加的工程項(xiàng)目及相應(yīng)工程量經(jīng)對(duì)賬確認(rèn)為包括“回填夯實(shí)素土”等28項(xiàng)應(yīng)計(jì)付工程款；（見（2014）漢臺(tái)民初字第00144號(hào)卷第二冊內(nèi)“三方對(duì)工程量確認(rèn)單”，在簽字時(shí)，被告提出第28項(xiàng)“基坑支護(hù)工程”施工人戲崗并未施工，不應(yīng)給付工程款，其余內(nèi)容均予以確認(rèn)。）；4、香港大藍(lán)鷹公司應(yīng)支付的工程款為合同內(nèi)工程款826530元+合同外增加的工程量應(yīng)支付款項(xiàng)-已支付的1810000元(中院二審期間香港大藍(lán)鷹公司于2016年2月1日向戲崗支付工程款20萬元，原告戲崗對(duì)此無異議)。
由于原、被告三方對(duì)增加的工程量應(yīng)計(jì)付的工程款數(shù)額意見分歧。漢中燎原公司申請對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，并交納鑒定費(fèi)33000元。經(jīng)漢中市中級(jí)人法院委托，陜西融威工程項(xiàng)目管理有限公司對(duì)申請事項(xiàng)即合同外增加工程款進(jìn)行了鑒定。2014年9月15日該公司作出鑒定結(jié)論：截止鑒定基準(zhǔn)日2014年6月20日，增加工程造價(jià)為1711496元（其中爭議項(xiàng)目“基坑支護(hù)”工程造價(jià)為70067元），上述工程造價(jià)包括稅金57557元，勞保統(tǒng)籌費(fèi)用即社會(huì)保障費(fèi)用67946.24元（43782.76元+16086.45元+4187.89元+1107.50元+2781.64元）。
對(duì)于上述鑒定意見，香港大藍(lán)鷹公司認(rèn)為，1、鑒定意見中有關(guān)工程量：1-26“回填夯實(shí)素土”計(jì)價(jià)與事實(shí)不符，對(duì)該部分回填均在-800mm(正負(fù)零以下)以內(nèi)無異議，但在條槽內(nèi)應(yīng)為人工回填，在此之上應(yīng)按“機(jī)械回填碾壓”計(jì)價(jià)，應(yīng)予糾正；2、1-90“挖掘機(jī)挖土配自卸汽車運(yùn)土方1km”項(xiàng)目，對(duì)土方5520立方無異議，但認(rèn)為只有1376.22立方屬外運(yùn)土方，其中4143.82立方屬現(xiàn)場轉(zhuǎn)運(yùn)土方，計(jì)算有誤；3、關(guān)于土方支撐即“基坑支護(hù)”項(xiàng)目，認(rèn)為原告戲崗根本就沒有做基坑支護(hù)，該筆費(fèi)用不應(yīng)計(jì)算。4、對(duì)勞保統(tǒng)籌費(fèi)用應(yīng)從結(jié)算款中扣除，認(rèn)為該筆費(fèi)用屬于建設(shè)方應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用。原告戲崗認(rèn)為-800mm以內(nèi)均為人工回填，原因是-800mm以下有條形柱，只能人工回填，機(jī)械無法作業(yè)；對(duì)土方外運(yùn)認(rèn)可大藍(lán)鷹方的土方數(shù)量,不認(rèn)可價(jià)款；對(duì)基坑支護(hù)認(rèn)為自己實(shí)際實(shí)施了，不認(rèn)可大藍(lán)鷹的說法；對(duì)于勞保統(tǒng)籌，原告認(rèn)為建設(shè)方繳納該費(fèi)用是在工程之后，而且也不清楚繳納的是何費(fèi)用，不予認(rèn)同。被告燎原公司認(rèn)可鑒定報(bào)告。
原審法院認(rèn)為，原告戲崗與漢中燎原公司、香港大藍(lán)鷹公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，三方爭議的核心問題在于：1、增加的工程款為多少？2、被告燎原公司主張的管理費(fèi)和稅金應(yīng)否支持？3、關(guān)于在收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)不予答復(fù)，能否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件？4、原告戲崗的停工損失應(yīng)否支持？關(guān)于變更增加的工程款問題，涉及到以下問題：1、鑒定報(bào)告能否采信？2、對(duì)被告大藍(lán)鷹公司提出鑒定報(bào)告中“回填碾壓素土”、土方外運(yùn)和基坑支護(hù)如何認(rèn)定？3、社保統(tǒng)籌費(fèi)用是否應(yīng)從工程款中扣除？
首先，關(guān)于鑒定報(bào)告問題，被告漢中燎原公司本身無建筑施工資質(zhì)，其與被告香港大藍(lán)鷹公司簽訂的《陜西省建設(shè)工程施工合同》以及其與原告戲崗簽訂的《施工協(xié)議》均違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。但實(shí)際施工人戲崗已按約定完成了工程且已實(shí)際交付，其請求按約定支付工程款，應(yīng)予支持。由于施工中工程項(xiàng)目發(fā)生變更，雙方對(duì)工程款計(jì)付約定不明確，對(duì)應(yīng)付款數(shù)額意見不一，差距較大，在原審中，三方對(duì)完成的簽證增加工程量進(jìn)行了核對(duì)確認(rèn)，對(duì)基坑支護(hù)是否實(shí)際發(fā)生存有異議，該院根據(jù)被告燎原公司申請，由漢中市中級(jí)人民法院委托具有鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)所做的鑒定報(bào)告，程序合法，鑒定結(jié)論依據(jù)沒有明顯不足，該鑒定報(bào)告可以作為證據(jù)采信。
其次，該鑒定報(bào)告中“回填碾壓素土”項(xiàng)目，被告香港大藍(lán)鷹公司認(rèn)為鑒定報(bào)告1-26“回填夯實(shí)素土”計(jì)價(jià)與事實(shí)不符，主要理由是該部分回填雖屬在-800mm(正負(fù)零以下)以下部分，但該項(xiàng)目實(shí)際包括人工回填和機(jī)械碾壓兩部分，由于地勢有高有低，應(yīng)按圖紙以自然標(biāo)高即原始地貌標(biāo)高來區(qū)分，原始地貌標(biāo)高以下基槽為人工回填，原始地貌標(biāo)高以上為機(jī)械碾壓。由于雙方對(duì)該項(xiàng)目無現(xiàn)場簽證確認(rèn)區(qū)分，根據(jù)大藍(lán)鷹提交的“工業(yè)園區(qū)一號(hào)廠房增加工程量匯總”簽證單01#“3、廠房內(nèi)、外-0.8m已下回填土方量”，工作聯(lián)系單NO.13中“建設(shè)單位意見3、土方回填工程計(jì)算方法：地下構(gòu)筑物（-800以下）”，工作聯(lián)系單NO.12“1、我方基礎(chǔ)混凝土柱已完成，準(zhǔn)備回填…。答復(fù)意見：按現(xiàn)場確定±0.00以下-700以下部分為現(xiàn)場雜素土回填，并按施工規(guī)范要求分層夯實(shí)。-700以上回填砂夾石至砼地面以下碾壓平整?！保约霸谠瓕彎h中燎原公司訴大藍(lán)鷹公司一案庭審筆錄中鑒定人譚軍回答：“人工是夯實(shí)，機(jī)械是碾壓，這個(gè)是常識(shí)。”，2011年5月6日監(jiān)理日志，其中“對(duì)承包單位問題的答復(fù)或指令：不得將片石…等雜物填入基槽內(nèi)。邊填邊夯實(shí)，不可猛夯?！憋@然，根據(jù)以上證據(jù)綜合判斷，被告大藍(lán)鷹公司有關(guān)該項(xiàng)目的抗辯主張缺乏證據(jù)支持，對(duì)其抗辯理由不予采納。
關(guān)于土方外運(yùn)的問題，根據(jù)02#簽證單土方外運(yùn)量為1376.22立方，03#簽證單：（1）、1#廠房基槽土方現(xiàn)場轉(zhuǎn)運(yùn)及平整費(fèi)按4元每立方單價(jià)進(jìn)入直接費(fèi)決算。計(jì)算方法：總開挖方量的1/2×單價(jià)計(jì)算；（2）、現(xiàn)場轉(zhuǎn)運(yùn)垃圾運(yùn)費(fèi)為50元/車（約10方），裝車按挖方單價(jià)計(jì)算。意味著運(yùn)費(fèi)為每方5元，但不包括裝車費(fèi)用。04#簽證單：1#廠房土建工程中開挖按單價(jià)9.5元每立方進(jìn)入直接費(fèi)進(jìn)行決算。08#簽證單：1、機(jī)械就地挖方（不含運(yùn)土）單價(jià)為9.5元/立方，2、現(xiàn)場轉(zhuǎn)運(yùn)（200米內(nèi)）土方單價(jià)為初次開挖總方1/2×4元／立方米；4、土方（垃圾）外運(yùn)（憑運(yùn)票）單價(jià)50元/車。綜合以上證據(jù)，被告大藍(lán)鷹公司對(duì)該項(xiàng)目的抗辯意見顯然只考慮了運(yùn)費(fèi)而沒有考慮裝車費(fèi)用，鑒定報(bào)告雖未對(duì)土方外運(yùn)和現(xiàn)場轉(zhuǎn)運(yùn)未作區(qū)分，但根據(jù)鑒定說明，鑒定技術(shù)思路為“根據(jù)合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)套用相應(yīng)定額計(jì)算造價(jià)，取費(fèi)項(xiàng)目參照合同價(jià)計(jì)算”并無不當(dāng)，故其該抗辯理由與本案查明事實(shí)和雙方約定不符，該院不予支持。關(guān)于“基坑支護(hù)”問題，根據(jù)原審卷內(nèi)證據(jù)：2011年3月2日原告提交了基槽開挖施工方案，2011年3月3日No.2工作聯(lián)系單載明：經(jīng)與建設(shè)單位協(xié)商，請?zhí)岢鰞商追桨福练椒牌路桨?，支撐方案，并?jì)算兩套方案工程造價(jià)，進(jìn)行比較后確決。3月4日雙方會(huì)議紀(jì)要，主要內(nèi)容為基槽開挖，采取一部分放坡，另一部分支護(hù)方案，具體見基槽開挖施工方案二…。No.4工作聯(lián)系單：我司已制定出兩套方案，請確認(rèn)。監(jiān)理方和建設(shè)方分別于3月7日、3月10日簽署意見：同意按第二套方案實(shí)施…。監(jiān)理日志005號(hào)：“質(zhì)量檢查、試驗(yàn)概要：放坡尺寸及坡度符合條件要求，存在問題欄空白”。2011年6月29日工程款支付申請表：我方已完成了基礎(chǔ)開挖，設(shè)計(jì)變更開挖和支護(hù)方案二、墊層、柱基、承臺(tái)梁以下柱體、夸基礎(chǔ)，-0.8m以下的土方回填等工程。監(jiān)理方馬讓禮意見：根據(jù)現(xiàn)場實(shí)際進(jìn)度，質(zhì)量合格，同意按合同約定付款。以上證據(jù)均支持原告戲崗實(shí)施了基坑支護(hù)工程，雖然在2014年6月10日大藍(lán)鷹公司出具了基坑支護(hù)工程未實(shí)際實(shí)施的說明，監(jiān)理方馬讓禮簽署意見：情況屬實(shí)，工程量以現(xiàn)場簽證為準(zhǔn)，但其簽署日期為2016年6月14日，且與施工當(dāng)初的意見矛盾。綜合全案證據(jù)及雙方陳述來看，被告有關(guān)基坑支護(hù)未實(shí)際實(shí)施的抗辯理由同樣缺乏充分證據(jù)，且與本案查明事實(shí)不符，該院對(duì)該基坑支護(hù)未實(shí)際實(shí)施的抗辯同樣不予支持。依據(jù)鑒定報(bào)告，基坑支護(hù)部分的造價(jià)為70066.59元（其中社保規(guī)費(fèi)2781.64元，稅金2356.32元）
關(guān)于社保統(tǒng)籌費(fèi)用問題，根據(jù)建設(shè)部《建筑安裝工程勞動(dòng)保險(xiǎn)管理辦法》及其通知和《陜西省建筑業(yè)勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用行業(yè)統(tǒng)籌管理辦法（試行）》的規(guī)定，建筑行業(yè)實(shí)行勞動(dòng)保險(xiǎn)（簡稱勞保）費(fèi)用統(tǒng)籌管理是根據(jù)建筑業(yè)的實(shí)際，按建安工程造價(jià)的一定比例統(tǒng)一向建設(shè)單位提取勞?；鸬囊环N統(tǒng)籌辦法。勞保統(tǒng)籌基金收取方式由原來的施工單位收取改變?yōu)橛山y(tǒng)籌機(jī)構(gòu)統(tǒng)一向建設(shè)單位收取，改變之后，施工單位不再向建設(shè)單位收取此項(xiàng)費(fèi)用。即實(shí)行建設(shè)行政主管部門統(tǒng)一預(yù)算計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一向建設(shè)單位收取，統(tǒng)一向施工企業(yè)撥付調(diào)劑的管理辦法。對(duì)勞保費(fèi)以外的失業(yè)、醫(yī)療、生育等費(fèi)用項(xiàng)目，需統(tǒng)一收取的，必須按當(dāng)?shù)卣?guī)定的一定比例，連同勞保費(fèi)一并向建設(shè)單位收取，對(duì)《建筑法》中規(guī)定的職工意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用也可按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一并向建設(shè)單位收取。建設(shè)單位如不按時(shí)足額繳納勞保費(fèi)用，除補(bǔ)繳勞保費(fèi)外，還應(yīng)繳納一定數(shù)額的滯納金，同時(shí)建設(shè)行政主管部門不辦理建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)手續(xù)。顯然，勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用屬于法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)費(fèi)，雖然可列入工程造價(jià)，但卻是由建設(shè)單位（業(yè)主）承擔(dān)的費(fèi)用，系建設(shè)單位的工程建設(shè)成本，本案原告戲崗不能再收取此項(xiàng)費(fèi)用。而根據(jù)勞社部《關(guān)于做好建筑施工企業(yè)農(nóng)民工參加工傷保險(xiǎn)有關(guān)工作的通知》，建筑施工企業(yè)應(yīng)按照《建筑法》的規(guī)定，為施工現(xiàn)場從事危險(xiǎn)作業(yè)的農(nóng)民工辦理意外傷害保險(xiǎn)，可見意外傷害險(xiǎn)是建筑施工企業(yè)必須辦理的一種保險(xiǎn)，是施工成本，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)計(jì)入結(jié)算成本中。故根據(jù)鑒定報(bào)告，對(duì)增加工程部分的社保規(guī)費(fèi)為67946.24元（43782.76元+16086.45元+4187.89元+1107.50元+2781.64元），應(yīng)當(dāng)從工程造價(jià)中扣除。對(duì)三方無爭議的已完成工程部分，三方均同意甩項(xiàng)致合同總價(jià)款減少623470.65元，合同內(nèi)總價(jià)款以原合同約定的工程總造價(jià)145萬元為基準(zhǔn)變更為826530元。為確定該部分工程造價(jià)中的社保費(fèi)用，參照最接近合同造價(jià)的由被告漢中燎原公司于2011年4月8日提交其編制的工程預(yù)算書（其預(yù)算造價(jià)為145.02322萬元），社會(huì)保障費(fèi)用為58574.65元（46597.76元+5202.66元+209.88元+6564.35元），甩項(xiàng)工程造價(jià)中的社保費(fèi)用為4471.73元（3243.01元+1228.72元），故原合同約定的已完工程造價(jià)中的社保統(tǒng)籌費(fèi)用為54102.92元（58574.65元-4471.73元）故以上兩部分的社保統(tǒng)籌費(fèi)用共為122049.16元。
關(guān)于被告燎原公司主張的管理費(fèi)和稅金應(yīng)否支持問題，由于本案中所涉及的《建設(shè)工程施工合同》及《施工協(xié)議》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時(shí)起不具有法律約束力，同時(shí)還由于被告漢中燎原公司本身也無相應(yīng)的施工資質(zhì)，對(duì)實(shí)際施工人無法進(jìn)行施工管理和組織工作，從本案查明的事實(shí)來看，整個(gè)工程也是由實(shí)際施工人獨(dú)立完成，故對(duì)被告漢中燎原公司要求按與原告施工協(xié)議的約定向其支付管理費(fèi)的請求該院不予支持。
關(guān)于稅金，雖然施工合同無效，但涉訴工程已實(shí)際完成，按照建筑行業(yè)的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程的稅金應(yīng)當(dāng)由總承包人交納，而且本案中原告戲崗雖為實(shí)際施工人，但對(duì)外并非以自己名義而是以被告燎原公司的名義進(jìn)行施工，被告漢中燎原公司請求與原告結(jié)算工程款時(shí)，扣除這部分費(fèi)用，理由正當(dāng)應(yīng)予支持。對(duì)于增加部分的工程款中所包含的稅金為57557.06元（37088.24元+13626.78元+3547.55元+938.17元+2356.32元）。同樣，對(duì)原合同約定已完成工程部分的稅金計(jì)算，參照最接近合同造價(jià)的由被告漢中燎原公司于2011年4月8日提交其編制的工程預(yù)算書（其預(yù)算造價(jià)為145.02322萬元），稅金為49411.10元（38678.82元+4318.5元+964.99元+5448.79元），甩項(xiàng)工程造價(jià)中的稅金為17559.28元（14910.04元+2649.24元），故原合同約定的已完工程造價(jià)中的稅金為31851.82元（49411.10元-17559.28元）故以上兩部分的稅金為89408.88元。
關(guān)于在收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)不予答復(fù)，能否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的問題，根據(jù)最高法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第20條規(guī)定，視為發(fā)包人認(rèn)可竣工結(jié)算文件的前提條件是當(dāng)事人之間的約定，既然沒有特別約定，就不適用該條規(guī)定，更何況本案合同為無效合同。故原告以被告漢中燎原公司收到竣工結(jié)算文件逾期不答復(fù)視為認(rèn)可的理由與法不符，不能成立。
綜上，香港大藍(lán)鷹公司應(yīng)支付的工程款為合同內(nèi)工程款826530元+合同外增加的工程量應(yīng)支付款項(xiàng)1711496元-已支付的1810000元（含中院二審期間支付20萬元）-社保統(tǒng)籌費(fèi)用122049.16元。即605976.84元，其中稅金89408.88元。漢中燎原公司實(shí)際應(yīng)向原告戲崗支付的工程款為516567.96元（605976.84元-89408.88元）。對(duì)原告請求支付相應(yīng)利息的請求符合法律規(guī)定，予以支持。
關(guān)于原告主張的停工損失問題。根據(jù)合同法一般原理，合同中未約定停工時(shí)間等事項(xiàng)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的原則進(jìn)行協(xié)商，當(dāng)事人之間達(dá)不成協(xié)議的，發(fā)包方對(duì)于何時(shí)停工、是否撤場應(yīng)當(dāng)有明確意見，并應(yīng)當(dāng)給予承包方合理的賠償；承包方也應(yīng)當(dāng)對(duì)工程前景有合理的預(yù)見，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有較理性地把握，應(yīng)積極采取措施，降低損失，不應(yīng)盲目等待而放任停工損失的擴(kuò)大，根據(jù)《民法通則》第114條、《合同法》第119條之規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)及時(shí)將有關(guān)停工事宜通知發(fā)包方，并采取適當(dāng)措施如自行做好人員、機(jī)械的撤離等工作，以減少自身的損失。本案中由于建設(shè)方大藍(lán)鷹公司對(duì)1#廠房項(xiàng)目的室內(nèi)地面、戶外散水等工程內(nèi)容無法明確可實(shí)施的時(shí)間預(yù)期，在原告戲崗?fù)９ず螅瑢?duì)何時(shí)復(fù)工、是否撤場沒有做出明確的指令，應(yīng)當(dāng)給予合理地賠償，原告戲崗對(duì)因自身未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致自身停工損失的擴(kuò)大負(fù)有責(zé)任，根據(jù)公平原則，這部分的損失應(yīng)自行負(fù)擔(dān)。對(duì)于停工時(shí)間的認(rèn)定，本案中戲崗從2011年11月18交接后盲目等待近兩年時(shí)間，從而放任了損失的擴(kuò)大，參照最高法院相關(guān)判例和本案事實(shí)，對(duì)原告戲崗?fù)９r(shí)間計(jì)算為從2011年11月19日起的六個(gè)月，以體現(xiàn)漢事人均應(yīng)積極協(xié)商并采取適當(dāng)措施避免停工損失擴(kuò)大以及承包人不應(yīng)由于停工的發(fā)生而額外受益的原則。對(duì)停工損失的范圍，對(duì)于管理人員工資，參照陜西省2012年度城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工分行業(yè)平均工資中關(guān)于建筑業(yè)在崗職工年平均工資35552元計(jì)算，確定管理人員三人，費(fèi)用為53328元（35552/2×3人），工地看護(hù)人員2人，每人1500元每月符合實(shí)際，該費(fèi)用為18000元（1500元/月×6月×2人）。對(duì)于養(yǎng)狗費(fèi)用，并非必須支出的必要的合理地費(fèi)用，該費(fèi)用不予支持。關(guān)于手推車鋼管扣件等損失的認(rèn)定，該院對(duì)其數(shù)量、單價(jià)予以確認(rèn)，對(duì)天數(shù)應(yīng)認(rèn)定為180天，即48366元（手推車9000元+電動(dòng)葫蘆2700元+臺(tái)式圓盤電鋸2700元+攪拌機(jī)9000元+平板振動(dòng)器1800元+插入式振動(dòng)器1800元+卷揚(yáng)機(jī)9000元+鋼架板1440元+鋼架管756元+鋼管卡件2700元+帶絲頂桿1800元+步步緊720元+蝴蝶絲桿1800元+水泵1800元+電費(fèi)1350元）。故原告戲崗的損失為119694元。
依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百一十九條、第二百七十二條第三款、《中華人民共和國民法通則》第一百一十四條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條第三項(xiàng)、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十六條的規(guī)定，遂判決：一、被告香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司于本判決生效后十日內(nèi)分別向原告戲崗支付拖欠的工程款516567.96元及利息（本金以516567.96元計(jì)算，利息從2013年3月21日起計(jì)算至本判決確定的給付之日止，利率按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算；另外對(duì)已付20萬元工程款利息，按前述標(biāo)準(zhǔn)從2013年3月21日計(jì)算至2016年2月1日止），向被告漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司支付拖欠工程款（稅金）89408.88元及利息（利息從2013年3月21日起計(jì)算至本判決確定的給付之日止，利率按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算）。二、被告香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告戲崗各項(xiàng)損失119694元。三、被告漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司對(duì)被告香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司向原告承擔(dān)的給付拖欠工程款和利息以及賠償原告損失的責(zé)任承擔(dān)連帶清償責(zé)任。四、駁回原告戲崗的其他訴訟請求。五、駁回被告漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司的其他反訴請求。鑒定費(fèi)33000元，原告戲崗、被告漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司、被告香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司各負(fù)擔(dān)11000元。案件受理費(fèi)共計(jì)48468元（26680元+21788元），原告戲崗負(fù)擔(dān)8468元，被告漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)20000元，被告香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司負(fù)擔(dān)20000元；反訴費(fèi)2050元，原告戲崗負(fù)擔(dān)1050元，被告漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)1000元。
本院查明
二審中，上訴人香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司圍繞上訴請求提交了證據(jù)，本院組織雙方進(jìn)行了質(zhì)證。證據(jù)一：香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司和漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司的甩項(xiàng)協(xié)議書一份，欲證明漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司退場時(shí)間是2013年3月15日，因此之后不存在窩工損失。證據(jù)二：工作聯(lián)系單（NO.12），欲證明根據(jù)聯(lián)系單回復(fù)內(nèi)容采用的是機(jī)械碾壓。戲崗質(zhì)證認(rèn)為，兩份證據(jù)真實(shí)性無異議，但證據(jù)一所說的只是約定交接時(shí)間，而實(shí)際并未按照該日期交接；證據(jù)二的內(nèi)容分層碾壓只是約定，而實(shí)際施工應(yīng)以具體施工記錄為支撐。漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司質(zhì)證認(rèn)為，兩份證據(jù)真實(shí)性無異議，但證據(jù)一的交接時(shí)間與實(shí)際確認(rèn)的事實(shí)相違背，在一審?fù)徶幸呀?jīng)查明；證據(jù)二碾壓或回填情況也已經(jīng)在一審?fù)徶胁閷?shí)明確。本院認(rèn)證如下，對(duì)上訴人提交的兩份證據(jù)，各方對(duì)真實(shí)性沒有異議，故本院對(duì)真實(shí)性予以認(rèn)定，但證據(jù)一所記載內(nèi)容與實(shí)際交接時(shí)間不符，且對(duì)2013年3月15日之后的窩工損失，一審并未支持。證據(jù)二涉及的機(jī)械碾壓、回填問題，一審有多份施工之時(shí)的單證予以證實(shí)，該此份證據(jù)不足以證實(shí)實(shí)際施工方法，因此對(duì)兩份證據(jù)的證明目的本院不予采信。原審認(rèn)定的案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案爭議如下：關(guān)于戲崗提出不應(yīng)當(dāng)按照鑒定結(jié)論作為工程款依據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照決算書認(rèn)定工程款的問題。因?qū)徖碇胁槊?，三方就工程量達(dá)成了一致協(xié)議，但是就工程價(jià)款戲崗作出決算書交漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司后，該公司未及時(shí)報(bào)送香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司，所以三方實(shí)際并未決算。戲崗以收到?jīng)Q算書20日內(nèi)不答復(fù)，屬于認(rèn)可決算的意見，因雙方在合同中并無特別約定，因此依法不能成立。且經(jīng)一、二審法院釋名后，二上訴人也并未提出重新鑒定申請，故此原審以鑒定報(bào)告程序合法，鑒定結(jié)論依據(jù)沒有明顯不足，作為證據(jù)采信，并無不當(dāng)。因此戲崗要求按照單方制作的決算書增加支付工程款1170892.35元的上訴請求不能成立，依法不予支持。
關(guān)于戲崗提出增加賠償停工損失312909.17元的問題。原審查明，戲崗從2011年11月18交接后盲目停工等待近兩年時(shí)間，存在放任擴(kuò)大損失，因此依法酌情保護(hù)六個(gè)月，進(jìn)而計(jì)算支持了停工損失119694元，符合本案實(shí)際情況、合法合理，故戲崗要求增加賠償停工損失312909.17元的上訴請求不能成立，依法不予支持。
關(guān)于社保規(guī)費(fèi)122049.16元扣減是否正確的問題。經(jīng)二審?fù)彶閷?shí)，在一審中交納社保規(guī)費(fèi)的票據(jù)一份，實(shí)際是大藍(lán)鷹公司以龍江建司為施工單位對(duì)其“大藍(lán)鷹加油站”建設(shè)項(xiàng)目交納的，而非對(duì)本案工程交納的，因此原審予以扣減不當(dāng)，本院依法予以糾正。
關(guān)于工程款利息起算時(shí)間的問題。本案工程項(xiàng)目在2011年施工，當(dāng)年停工后，數(shù)年來各方未達(dá)成決算，因此訴訟時(shí)戲崗書面請求利息自2013年3月21日計(jì)算，符合法律規(guī)定，原審予以了支持。二上訴人上訴再次提出異議，其理由與客觀事實(shí)及法律規(guī)定不相符合，不能成立。
關(guān)于土方回填是機(jī)械碾壓還是人工夯實(shí)、土方轉(zhuǎn)運(yùn)費(fèi)用計(jì)算是否正確、坑基支護(hù)是否施工的問題。對(duì)土方回填方式，原審法院根據(jù)多份證據(jù)，即大藍(lán)鷹提交的“工業(yè)園區(qū)一號(hào)廠房增加工程量匯總”簽證單01#、工作聯(lián)系單NO.13、工作聯(lián)系單NO.12的記載，以及鑒定人譚軍當(dāng)庭接受質(zhì)詢的意見，進(jìn)行了充分的論述，能夠證明鑒定結(jié)論正確。對(duì)土方外運(yùn)計(jì)價(jià)，原審法院根據(jù)多份證據(jù)，即02#簽證單、03#簽證單、04#簽證單、08#簽證單，以及鑒定說明的鑒定技術(shù)方法，進(jìn)行了詳細(xì)論證，能夠證明鑒定結(jié)論正確。關(guān)于基坑支護(hù)問題，原審法院根據(jù)多份證據(jù)，即基槽開挖施工方案、No.2工作聯(lián)系單、No.4工作聯(lián)系單、監(jiān)理方和建設(shè)方分別于施工當(dāng)時(shí)3月7日、3月10日簽署意見、監(jiān)理日志005號(hào)、2011年6月29日工程款支付申請表、監(jiān)理方馬讓禮“根據(jù)現(xiàn)場實(shí)際進(jìn)度，質(zhì)量合格，同意按合同約定付款”的意見，原審認(rèn)定基坑支護(hù)實(shí)際進(jìn)行了施工。上述三個(gè)問題，原審中證據(jù)確鑿，論證詳實(shí)，上訴人在上訴中提出的異議無事實(shí)和法律依據(jù)，其理由不能成立。
關(guān)于稅金的問題。依照建筑行業(yè)的法律、法規(guī)規(guī)定，稅金應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程總價(jià)款，由總承包人負(fù)責(zé)交納，因此原審就香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)支持的全部價(jià)款中含稅金的部分確定支付給漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司，并無不當(dāng)。一審并未判決上訴人香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司在工程款外另行交納，因此其上訴請求和理由不能成立。
關(guān)于原審合并審理是否程序違法的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第二百三十二條的規(guī)定，可以合并審理的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。因此原審就同一標(biāo)的的兩個(gè)案件，合并審理符合法律規(guī)定，程序并無不當(dāng)。香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司提出訴訟主體資格不當(dāng)，未追加江蘇中興公司屬程序違法的問題，因本案中戲崗以實(shí)際施工人提起訴訟，而戲崗與漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司之間，漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司與香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司分別簽訂有《施工協(xié)議》、《建設(shè)工程施工合同》，因此訴訟主體并無不當(dāng)，原審程序并無不當(dāng)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，適用法律正確，但社保規(guī)費(fèi)判處扣減存在不當(dāng)，本院依法予以糾正。二上訴人所提其他上訴理由均不能成立，其請求本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持漢中市漢臺(tái)區(qū)人民法院(2016)陜0702民初797號(hào)民事判決第二、三、四、五項(xiàng)；
二、撤銷漢中市漢臺(tái)區(qū)人民法院(2016)陜0702民初797號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
三、由香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司向戲崗支付工程款638617.12元及利息（以本金638617.12元從2013年3月21日起計(jì)算至本判決確定給付之日為止；對(duì)訴訟中已支付的200000元，從2013年計(jì)算至2016年2月1日止。均按照中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。）
四、由香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司向漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司支付工程款的稅金89408.88元及利息（從2013年3月21日起計(jì)算至本判決確定給付之日為止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。）
上述款項(xiàng)限本判決生效后三十日內(nèi)一次性履行完畢。
鑒定費(fèi)33000元，由戲崗、香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司、漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司各自負(fù)擔(dān)11000元。
如未按照本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)收取25680元，由戲崗負(fù)擔(dān)8230元，由漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)8230元，由香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司負(fù)擔(dān)9220元。一審反訴費(fèi)負(fù)擔(dān)不變。戲崗多繳納的一審案件受理費(fèi)13558元，予以退還，由其持據(jù)到一審法院領(lǐng)取。漢中燎原航空機(jī)電工程有限責(zé)任公司多繳納的一審案件受理費(fèi)17450元，予以退還，由其持據(jù)到一審法院領(lǐng)取。
上訴受理費(fèi)29210元，由戲崗負(fù)擔(dān)16654元，由香港大藍(lán)鷹實(shí)業(yè)公司負(fù)擔(dān)12556元。戲崗多繳納的上訴案件受理費(fèi)1500元，予以退還，由其持據(jù)到本院領(lǐng)取。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長曹建祥
代理審判員金慶
代理審判員王雅澤
裁判日期
二〇一六年十一月三十日
書記員
書記員劉娜
