審理法院：文山壯族苗族自治州中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2019）云26民終746號(hào)
案件類型：民事
案由：承攬合同糾紛
裁判日期：2019-09-05
審理經(jīng)過
上訴人文山市紅土田彝家風(fēng)情園餐飲服務(wù)有限公司(以下簡稱紅土田公司)因與被上訴人文山壕來利商貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱壕來利公司）、原審被告李運(yùn)剛承攬合同糾紛一案，不服文山市人民法院（2019）云2601民初908號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院于2019年6月17日受理后，依法組成合議庭審理了本案。并于2019年8月15日組織雙方當(dāng)事人到庭進(jìn)行法庭調(diào)查，紅土田公司委托代理人劉光宇，壕來利公司委托訴訟代理人喻文洪到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
紅土田公司上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求人民法院依法撤銷一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，依法判決駁回壕來利公司的一審訴訟請(qǐng)求；2.壕來利公司承擔(dān)本案一審、二審案件受理費(fèi)。事實(shí)和理由：一、一審法院將本案案由認(rèn)定為承攬合同糾紛，不符合法律及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，二審人民法院應(yīng)依法予以糾正。本案應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，而不是承攬合同糾紛。根據(jù)一審認(rèn)定的事實(shí)，紅土田公司于2018年3月6日與壕來利公司簽訂《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園項(xiàng)目建筑施工合同》（以下簡稱“施工合同”），約定由紅土田公司將文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園三個(gè)民族特色餐飲部的建設(shè)工程發(fā)包給壕來利公司進(jìn)行施工?！逗贤ā返诙傥迨粭l對(duì)承攬合同進(jìn)行了定義：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。”結(jié)合最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第99條的規(guī)定，本案所涉及的糾紛不屬于承攬合同糾紛。而《合同法》第二百六十九條對(duì)建設(shè)工程合同進(jìn)行了定義：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”結(jié)合最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第100條的規(guī)定，本案屬于建設(shè)工程合同糾紛中的建設(shè)工程施工合同糾紛。因此，一審法院將本案案由認(rèn)定為承攬合同糾紛，并適用《合同法》第二百五十一條、第二百六十三條與承攬合同有關(guān)的規(guī)定作出判決顯然屬于適用法律錯(cuò)誤。一審法院未能將本案案由確定為建設(shè)工程施工合同糾紛，從而未適用與建設(shè)工程施工合同有關(guān)的法律、法規(guī)和司法解釋，導(dǎo)致錯(cuò)誤判決，二審人民法院應(yīng)依法予以糾正。二、一審法院未認(rèn)定施工合同和《雙方協(xié)議》無效，不符合法律及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，二審人民法院應(yīng)依法予以糾正。如前所述，本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)適用與建設(shè)工程施工合同有關(guān)的法律、法規(guī)和司法解釋?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條對(duì)建設(shè)工程施工合同無效的情形進(jìn)行了規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！备鶕?jù)紅土田公司了解到的情況，壕來利公司至今尚未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，紅土田公司與壕來利公司簽訂的施工合同應(yīng)屬于無效合同，雙方基于無效的施工合同簽訂的《雙方協(xié)議》在性質(zhì)上屬于施工合同的補(bǔ)充協(xié)議，同樣應(yīng)屬于無效合同。很顯然，因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而自始無效的施工合同不能由雙方通過簽訂《雙方協(xié)議》的形式解除，一審法院未認(rèn)定施工合同無效、認(rèn)定《雙方協(xié)議》有效，且依據(jù)《合同法》第九十七條“合同解除的效力”作出判決，顯然不符合法律、司法解釋的有關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。三、一審判決紅土田公司按照《雙方協(xié)議》的約定向壕來利公司支付工程款，不符合法律、司法解釋的有關(guān)規(guī)定，二審法院應(yīng)依法予以糾正并判決駁回壕來利公司的一審訴訟請(qǐng)求。如前所述，紅土田公司和壕來利公司簽訂的施工合同和《雙方協(xié)議》屬于無效合同，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)與“合同無效的法律后果”有關(guān)的法律條款或司法解釋規(guī)定進(jìn)行判決。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谙群髢煞菟痉ń忉屩芯鞔_，在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的前提條件是“建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格”或“建設(shè)工程質(zhì)量合格”。在本案所涉工程施工過程中，因壕來利公司未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)且將該工程分包、轉(zhuǎn)包給未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的第三方尹歷，壕來利公司目前所施工完畢的工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題和安全隱患，紅土田公司曾多次以工程質(zhì)量和安全整改通知書的形式，明確告知壕來利公司該工程存在的質(zhì)量問題和安全隱患并要求壕來利公司限期整改，但壕來利公司一直未能進(jìn)行整改。截至目前為止，壕來利公司實(shí)施的工程不符合“建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格”或“建設(shè)工程質(zhì)量合格”的條件，壕來利公司無權(quán)要求紅土田公司參照合同約定支付工程價(jià)款。一審判決紅土田公司按照《雙方協(xié)議》的約定向壕來利公司支付工程款，不符合法律、司法解釋的有關(guān)規(guī)定，請(qǐng)二審法院對(duì)本案所涉工程的質(zhì)量問題等事實(shí)進(jìn)行查明，并判決駁回壕來利公司的一審訴訟請(qǐng)求，判令壕來利公司對(duì)不符合約定工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程進(jìn)行修復(fù)，并賠償相應(yīng)損失。四、一審判決紅土田公司按照未付工程價(jià)款金額每月3%的標(biāo)準(zhǔn)，自2018年11月19日開始向壕來利公司支付違約金，不符合法律及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，二審法院應(yīng)當(dāng)予以糾正并依法改判。本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，并非民間借貸關(guān)系，雙方在《雙方協(xié)議》中所約定的“資金占用費(fèi)”實(shí)際上屬于逾期付款違約金。如前所述，因壕來利公司實(shí)施的工程項(xiàng)目存在質(zhì)量問題和安全隱患且未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，紅土田公司支付工程價(jià)款的條件尚未成立，在此情況下，壕來利公司無權(quán)要求紅土田公司支付逾期付款違約金。此外，《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！奔词辜t土田公司未按照《雙方協(xié)議》約定支付工程價(jià)款構(gòu)成違約，在壕來利公司未能提供相關(guān)證據(jù)證明其實(shí)際損失的情況下，其所遭受的實(shí)際損失應(yīng)參照中國人民銀行同期貸款利率進(jìn)行計(jì)算，一審判決紅土田公司按照未付工程價(jià)款金額每月3%的標(biāo)準(zhǔn)，自2018年11月19日開始向壕來利公司支付違約金，違約金的數(shù)額明顯遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于壕來利公司的實(shí)際損失。如二審法院認(rèn)定紅土田公司應(yīng)承擔(dān)支付工程價(jià)款的義務(wù)，紅土田公司請(qǐng)二審人民法院參照中國人民銀行同期貸款利率對(duì)違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。五、紅土田公司和壕來利公司《雙方協(xié)議》中所確認(rèn)的已完工面積與實(shí)際完工的面積不符，請(qǐng)二審法院在查明有關(guān)事實(shí)后依法判決。紅土田公司在與壕來利公司簽訂《雙方協(xié)議》后，對(duì)壕來利公司實(shí)際完工的面積進(jìn)行了測量，完工總面積為5526.2平方米，而《雙方協(xié)議》上確認(rèn)的完工面積為6000平方米，誤差為473.8平方米，價(jià)款差額為394584元。壕來利公司實(shí)際完工的板面面積3741.1平方米，雙方在雙方協(xié)議第一條約定的面積是4000平方米，相差258.9平方米。因此，紅土田公司認(rèn)為，雙方在《雙方協(xié)議》中對(duì)已完工面積的數(shù)量存在重大誤解，且與事實(shí)不符，請(qǐng)二審人民法院前往現(xiàn)場對(duì)已完工面積的數(shù)量進(jìn)行核實(shí)（或委托第三方測繪機(jī)構(gòu)對(duì)已完工工程面積進(jìn)行測量），以便查明本案事實(shí)并依法判決。綜上所述，紅土田公司認(rèn)為，一審法院判決紅土田公司向壕來利公司支付工程價(jià)款并支付資金占用費(fèi)沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)二審法院依法支持紅土田公司的上訴請(qǐng)求。
被上訴人辯稱
壕來利公司答辯稱，紅土田公司將觀光農(nóng)業(yè)風(fēng)情園三個(gè)民族特色餐飲部發(fā)包給壕來利公司施工的事實(shí)是清楚的，在施工過程中，紅土田公司增加了工程量，針對(duì)增加的工程量，雙方簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，后來因?yàn)榧t土田公司的原因，造成工程停工，為此雙方在2018年11月19日簽訂了《雙方協(xié)議》，解除了施工合同，并對(duì)壕來利公司完成的工程量、工程價(jià)款做了結(jié)算，約定了支付時(shí)間及違約責(zé)任，一審查明的事實(shí)清楚，適用法律正確，所作判決應(yīng)予維持，紅土田公司認(rèn)為結(jié)算的平方面積有誤差，實(shí)際上是對(duì)雙方協(xié)議的反悔，但是紅土田公司沒有提出能支持其反悔的理由，另外壕來利公司依據(jù)雙方協(xié)議又與勞務(wù)承包人作了結(jié)算，雙方的結(jié)算的內(nèi)容已經(jīng)經(jīng)法院生效的判決作了確認(rèn)，所以紅土田公司的上訴請(qǐng)求不能成立。
壕來利公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令紅土田公司、李運(yùn)剛支付壕來利公司工程款5886821元，并按月利率5%計(jì)算支付自2018年11月19日至5886821元工程欠款付清之日止的資金占用費(fèi)（暫計(jì)算至起訴之日，資金占用費(fèi)為883023元，與工程款合計(jì)為6769844元）；2.本案訴訟費(fèi)由紅土田公司、李運(yùn)剛承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2018年3月6日，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司簽訂了《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園項(xiàng)目建筑施工合同》，將“文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園”的三個(gè)民族特色餐飲部建設(shè)發(fā)包給原告施工。合同對(duì)工程項(xiàng)目、工程期限、工程價(jià)款的支付與結(jié)算、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。合同簽訂當(dāng)天，原告通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向被告紅土田餐飲公司交付了60萬元工程保證金，隨后按合同約定進(jìn)場施工。原告施工過程中，被告紅土田餐飲公司要求增加施工項(xiàng)目，雙方又于2018年3月27日簽訂了《補(bǔ)充說明》，約定增加的工程內(nèi)容為：民族民飾展示樓一棟四層，第一層后剪力墻及一層前面A軸線至B軸線四米寬車過道（兩項(xiàng)），甲方（即紅土田餐飲公司）補(bǔ)給乙方（即原告）39萬元，到原合同支付主體工程進(jìn)度款時(shí)一次性支付給乙方。因被告紅土田餐飲公司原因造成工程項(xiàng)目停工，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司于2018年11月19日雙方協(xié)商一致解除合同后對(duì)“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園餐飲部”原告壕來利公司實(shí)際施工的工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》，被告紅土田餐飲公司還應(yīng)支付原告工程欠款5886821元。《雙方協(xié)議》中約定支付方式為：被告在2018年12月31日前支付100萬元給原告，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付資金占用費(fèi)，時(shí)間從2018年11月19日起算資金占用費(fèi)，一直到欠款付清為止。因被告紅土田餐飲公司一直未支付工程欠款，原告壕來利公司以承攬合同糾紛為案由向本院起訴被告紅土田餐飲公司、李運(yùn)剛、牛云秋，要求支持其訴訟請(qǐng)求。因被告牛云秋無法聯(lián)系且原住址查無此人，故原告壕來利公司在庭審中放棄要求牛云秋承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟。但增加要求判決被告紅土田餐飲公司、李運(yùn)剛連帶支付因停工造成的木板占有費(fèi)用16萬元的訴訟請(qǐng)求，庭審結(jié)束后，原告壕來利公司又放棄增加的訴訟請(qǐng)求。2018年3月6日，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司簽訂了《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園項(xiàng)目建筑施工合同》，將“文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園”的三個(gè)民族特色餐飲部建設(shè)發(fā)包給原告施工。合同對(duì)工程項(xiàng)目、工程期限、工程價(jià)款的支付與結(jié)算、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。合同簽訂當(dāng)天，原告通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向被告紅土田餐飲公司交付了60萬元工程保證金，隨后按合同約定進(jìn)場施工。原告施工過程中，被告紅土田餐飲公司要求增加施工項(xiàng)目，雙方又于2018年3月27日簽訂了《補(bǔ)充說明》，約定增加的工程內(nèi)容為：民族民飾展示樓一棟四層，第一層后剪力墻及一層前面A軸線至B軸線四米寬車過道（兩項(xiàng)），甲方（即紅土田餐飲公司）補(bǔ)給乙方（即原告）39萬元，到原合同支付主體工程進(jìn)度款時(shí)一次性支付給乙方。
因被告紅土田餐飲公司原因造成工程項(xiàng)目停工，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司于2018年11月19日雙方協(xié)商一致解除合同后對(duì)“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園餐飲部”原告壕來利公司實(shí)際施工的工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》，被告紅土田餐飲公司還應(yīng)支付原告工程欠款5886821元?！峨p方協(xié)議》中約定支付方式為：被告在2018年12月31日前支付100萬元給原告，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付資金占用費(fèi)，時(shí)間從2018年11月19日起算資金占用費(fèi)，一直到欠款付清為止。因被告紅土田餐飲公司一直未支付工程欠款，原告壕來利公司以承攬合同糾紛為案由向本院起訴被告紅土田餐飲公司、李運(yùn)剛、牛云秋，要求支持其訴訟請(qǐng)求。因被告牛云秋無法聯(lián)系且原住址查無此人，故原告壕來利公司在庭審中放棄要求牛云秋承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟。但增加要求判決被告紅土田餐飲公司、李運(yùn)剛連帶支付因停工造成的木板占有費(fèi)用16萬元的訴訟請(qǐng)求，庭審結(jié)束后，原告壕來利公司又放棄增加的訴訟請(qǐng)求。
另查明，被告紅土田餐飲公司的前任法定代表人系胡明月，實(shí)際負(fù)責(zé)人為黃自華，該公司在本案工程項(xiàng)目發(fā)生糾紛后變更法定代表人為李運(yùn)剛。
一審法院認(rèn)為：1.關(guān)于本案是否符合起訴條件的問題。原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司于2018年3月6日簽訂了《文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園項(xiàng)目建筑施工合同》，其中第十一條約定了糾紛解決辦法：“建筑工程承包合同發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)事人雙方應(yīng)及時(shí)協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，任何方均可申請(qǐng)各級(jí)城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)或雙方上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門，進(jìn)行調(diào)解，解決不了的，可選擇下述第（1）項(xiàng)處理：（1）直接向人民法院起訴”。根據(jù)雙方的上述約定，雙方發(fā)生糾紛時(shí)，任何一方可申請(qǐng)各級(jí)城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)或雙方上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門進(jìn)行調(diào)解，其中“可”應(yīng)理解為不是必須，即申請(qǐng)各級(jí)城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)或雙方上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門調(diào)解不是起訴的必經(jīng)程序。被告紅土田餐飲公司將第十一條約定中的部分詞語變更，曲解了該條款原意?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：“（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。根據(jù)上述法律規(guī)定，原告壕來利公司的起訴符合法律規(guī)定條件。
2.關(guān)于原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司簽訂的《雙方協(xié)議》能否作為支付工程欠款的依據(jù)問題。本案因發(fā)包人被告紅土田餐飲公司原因造成工程項(xiàng)目停工，被告紅土田餐飲公司與原告壕來利公司解除合同后于2018年11月19日對(duì)“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園餐飲部”原告壕來利公司實(shí)際施工的工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》。明確五項(xiàng)內(nèi)容共計(jì)6357739元，扣減被告紅土田餐飲公司墊付的商品混凝土款501918元，加上原告的鋼筋款31000元，被告紅土田餐飲公司還應(yīng)支付原告工程款5886821元。《雙方協(xié)議》中約定支付方式為：被告在2018年12月31日前支付100萬元給原告，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，被告自愿按月利率5%支付資金占用費(fèi)，時(shí)間從2018年11月19日起算資金占用費(fèi)，一直到欠款付清為止。原審法院認(rèn)為，原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司簽署的《雙方協(xié)議》系在雙方協(xié)商一致解除合同并對(duì)所做工程進(jìn)行實(shí)際結(jié)算之后才簽署的協(xié)議，系雙方當(dāng)事人通過結(jié)算就所欠工程價(jià)款達(dá)成的合意，客觀真實(shí)，合法有效?！吨腥A人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！币虼?，原告壕來利公司與被告紅土田餐飲公司簽署的《雙方協(xié)議》能夠作為支付工程欠款的依據(jù)。
3.關(guān)于被告紅土田餐飲公司法定代表人李運(yùn)剛應(yīng)否共同承擔(dān)民事責(zé)任的問題。原審法院認(rèn)為，法定代表人是依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人?！吨腥A人民共和國民法總則》第六十二條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償?！备鶕?jù)該法律條款規(guī)定，法定代表人的職務(wù)行為就是企業(yè)法人的行為，因而由此產(chǎn)生的民事責(zé)任由本公司承擔(dān)。法定代表人承擔(dān)民事責(zé)任的前提條件應(yīng)為存在過錯(cuò)，且由法人承擔(dān)民事責(zé)任后向其追償，法定代表人不直接向第三人承擔(dān)民事責(zé)任。本案被告紅土田餐飲公司的原法定代表人為胡明月，現(xiàn)變更為李運(yùn)剛。李運(yùn)剛從未參與“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園餐飲部”工程項(xiàng)目發(fā)包、施工、結(jié)算的任何過程，對(duì)本案的發(fā)生不存在任何過錯(cuò)，被告李運(yùn)剛不應(yīng)共同承擔(dān)向原告壕來利公司支付工程欠款5886821元的民事責(zé)任。
4.關(guān)于原告的訴請(qǐng)是否支持的問題。關(guān)于原告壕來利公司主張二被告支付工程欠款5886821元的訴請(qǐng)，原審法院認(rèn)為，根據(jù)對(duì)爭議焦點(diǎn)問題1、2、3的論述，原告壕來利公司提交的《雙方協(xié)議》能夠作為支付工程欠款的依據(jù)，《雙方協(xié)議》明確由被告紅土田餐飲公司分三期付清原告的工程欠款5886821元。被告紅土田餐飲公司應(yīng)按《雙方協(xié)議》履行付款義務(wù)，支付欠原告壕來利公司的工程款5886821元；被告李運(yùn)剛不承擔(dān)共同支付工程欠款5886821元的民事責(zé)任。關(guān)于原告壕來利公司主張被告紅土田餐飲公司、李運(yùn)剛按月利率5%計(jì)算，支付自2018年11月19日至5886821元清償為止的資金占用費(fèi)的訴請(qǐng)，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！北景冈婧緛砝局鲝埖馁Y金占用費(fèi)性質(zhì)實(shí)為違約金。庭審中被告紅土田餐飲公司口頭提出按月利率5%計(jì)算過高，應(yīng)按法律規(guī)定減少。原告壕來利公司未提供因被告紅土田餐飲公司的違約行為造成損失的相關(guān)證據(jù)，對(duì)該項(xiàng)訴請(qǐng)?jiān)瓕彿ㄔ河枰灾С职丛吕?%標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，支付自2018年11月19日至工程欠款5886821元實(shí)際清償為止。同理，被告李運(yùn)剛也不承擔(dān)共同支付資金占用費(fèi)的民事責(zé)任。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十七條、第一百零七條、第一百一十四條、第二百五十一條、第二百六十三條，《中華人民共和國民法總則》第六十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百一十九條規(guī)定，判決如下：一、被告文山市紅土田彝家風(fēng)情園餐飲服務(wù)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告文山壕來利商貿(mào)有限責(zé)任公司的工程欠款5886821元；二、被告文山市紅土田彝家風(fēng)情園餐飲服務(wù)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)按月利率3%計(jì)算，支付原告文山壕來利商貿(mào)有限責(zé)任公司自2018年11月19日起至工程欠款5886821元清償之日止的資金占用費(fèi)；三、被告李運(yùn)剛在本案中不承擔(dān)民事責(zé)任；四、駁回原告文山壕來利商貿(mào)有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)59190元，減半收取29595元，由被告文山市紅土田彝家風(fēng)情園餐飲服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，紅土田公司向本院提交以下證據(jù)：
第一組證據(jù)：1.《項(xiàng)目完工面積統(tǒng)計(jì)表》、2.《鋼材款超付情況》、3.《項(xiàng)目商品砼澆筑臺(tái)賬》、4.《實(shí)際完工面積圖紙》。用以證明：1.雙方簽訂《雙方協(xié)議》后，紅土田公司對(duì)壕來利公司實(shí)際完工的面積進(jìn)行了測量，完工總面積為5526.2平方米，而《雙方協(xié)議》上確認(rèn)的完工面積為6000平方米，誤差為473.8平方米，價(jià)款差額為394584元。2.紅土田公司超付鋼材款和水泥款51189元，應(yīng)從工程款中予以扣減。
本院查明
經(jīng)質(zhì)證，壕來利公司認(rèn)為，1-3號(hào)證據(jù)上面均沒有壕來利公司的簽字確認(rèn)，對(duì)該證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性不予認(rèn)可，4號(hào)證據(jù)只提供了復(fù)印件，無原件進(jìn)行比對(duì)，也不予認(rèn)可。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，對(duì)于壕來利公司的施工面積問題，雙方在《雙方協(xié)議》中已進(jìn)行了結(jié)算，《項(xiàng)目完工面積統(tǒng)計(jì)表》系紅土田公司單方統(tǒng)計(jì)，不予采信；《鋼材款超付情況》、《項(xiàng)目商品砼澆筑臺(tái)賬》沒有壕來利公司的簽字確認(rèn)，不予采信；《實(shí)際完工面積圖紙》并不是最終確定壕來利公司施工面積的圖紙，不予采信。
第二組證據(jù)：1.《工程部通知單》、2.《工程質(zhì)量整改通知書》3.《工程質(zhì)量及進(jìn)度整改通知書》、4.《工程施工安全整改通知書》、5.《工程部罰款通知單》、6.《項(xiàng)目現(xiàn)場工程質(zhì)量問題相關(guān)照片》、7.（2019）云26民終591號(hào)民事判決書。用證明：在工程施工過程中，因壕來利公司未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)且將該工程分包、轉(zhuǎn)包給未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的第三方尹歷，壕來利公司目前所施工完畢的工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題和安全隱患，紅土田公司曾多次以工程質(zhì)量和安全整改通知書的形式，明確告知壕來利公司該工程存在的質(zhì)量問題和安全隱患并要求壕來利公司限期整改，但壕來利公司一直未能進(jìn)行整改。壕來利公司的行為已嚴(yán)重違反合同約定，且未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格不符合司法解釋規(guī)定的付款條件。
經(jīng)質(zhì)證，壕來利公司認(rèn)為，1-5號(hào)證據(jù)上面均沒有壕來利公司的簽字確認(rèn)，對(duì)該證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性不予認(rèn)可；第6號(hào)證據(jù)照片拍攝時(shí)間、地點(diǎn)、制作人均不清楚，真實(shí)性不予認(rèn)可，而且僅從照片也證明不了工程存在質(zhì)量問題；對(duì)7號(hào)證據(jù)不認(rèn)可紅土田公司的證明觀點(diǎn)，壕來利公司針對(duì)尹歷起訴的案件提出工程未竣工是因?yàn)楹緛砝九c尹歷之間的合同并沒有約定解除，但壕來利公司與紅土田公司之間的訴訟在起訴之前合同就已經(jīng)約定解除了，所以工程款的支付不需要達(dá)到竣工的條件。
本院認(rèn)為，《工程部通知單》、《工程質(zhì)量整改通知書》《工程質(zhì)量及進(jìn)度整改通知書》、《工程施工安全整改通知書》、《工程部罰款通知單》只是對(duì)壕來利公司施工過程中的存在問題的記錄，雙方在《雙方協(xié)議》中并未提及，故不影響工程款的結(jié)算；相關(guān)照片并不能證明壕來利公司施工存在質(zhì)量問題；（2019）云26民終591號(hào)民事判決書是針對(duì)實(shí)際施工人尹歷起訴壕來利公司案件作出的判決，該判決已發(fā)生法律效力，且已判決壕來利公司應(yīng)支付工程款給尹歷。
本院二審期間，經(jīng)征詢雙方當(dāng)事人對(duì)一審認(rèn)定法律事實(shí)的意見，紅土田公司對(duì)“因被告紅土田餐飲公司原因造成工程項(xiàng)目停工，”有異議，我們認(rèn)為是雙方的原因造成工程項(xiàng)目停工，其中壕來利公司的過錯(cuò)在于其將該工程轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的個(gè)人進(jìn)行施工，導(dǎo)致工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題和安全隱患，且拒不整改。
針對(duì)紅土田公司提出的異議，本院認(rèn)為：在《雙方協(xié)議》中已明確載明“由于甲方（紅土田）公司工程進(jìn)度款未能按時(shí)支付，造成停工”，故紅土田公司的異議不能成立。
本院對(duì)一審查明的法律事實(shí)予以確認(rèn)。
歸納雙方的訴辯主張，本案爭議的焦點(diǎn)問題是：1.本案的案由應(yīng)定為承攬合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛；2.雙方于2018年3月6日簽訂的《施工合同》的效力問題；3.雙方于2018年11月19日簽訂的《雙方協(xié)議》能否作為本案定案的依據(jù)；4.雙方約定的資金占用費(fèi)月利率5%是否應(yīng)予調(diào)整。
關(guān)于本案的案由應(yīng)定為承攬合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛的問題。
壕來利公司主張雙方屬承攬合同關(guān)系，而紅土田公司主張雙方屬建設(shè)工程施工合同關(guān)系。本院認(rèn)為，依照《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。第二百六十九條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。本案中，紅土田公司將文山市龍?zhí)墩^光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園中的三個(gè)民族特色餐飲部發(fā)包給壕來利公司施工并簽訂了施工合同，合同對(duì)工程項(xiàng)目、工程期限、工程價(jià)款的支付與結(jié)算、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定，雙方之間符合建設(shè)工程施工合同的法律特征，故雙方之間應(yīng)為建設(shè)工程施工合同關(guān)系。一審法院將本案定性為承攬合同糾紛錯(cuò)誤，本院予以糾正。
關(guān)于雙方于2018年3月6日簽訂的《施工合同》的效力問題的問題。
本院認(rèn)為，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”本案中，壕來利公司并沒有取得相應(yīng)的建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故其與紅土田公司于2018年3月6日簽訂的《施工合同》依法應(yīng)認(rèn)定為無效合同。
關(guān)于雙方于2018年11月19日簽訂的《雙方協(xié)議》能否作為本案定案的依據(jù)的問題。
本院認(rèn)為，雖然雙方簽訂的施工合同無效，但壕來利公司已對(duì)案涉工程實(shí)際進(jìn)行了施工，因紅土田公司未按合同約定支付工程進(jìn)度款，導(dǎo)致工程停工。2018年11月19日，經(jīng)雙方協(xié)商，解除了施工合同，并對(duì)“文山觀光農(nóng)業(yè)民族風(fēng)情園餐飲部”壕來利公司實(shí)際施工的工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，雙方簽署了《雙方協(xié)議》，協(xié)議明確了工程款總計(jì)6357739元，扣減紅土田公司墊付的商品混凝土款501918元，加上壕來利公司的鋼筋款31000元，最終確定紅土田公司還應(yīng)支付壕來利公司工程款5886821元。該協(xié)議上有紅土田公司簽章及原法定代表人胡明月簽名，也有壕來利公司法定代表人王天敏的簽名按印，系雙方的真實(shí)意思表示，合法、有效，應(yīng)作為本案的定案依據(jù)。
關(guān)于雙方約定的資金占用費(fèi)月利率5%是否應(yīng)予調(diào)整的問題。
本院認(rèn)為，雙方在2018年11月19日簽訂的《雙方協(xié)議》中明確約定了紅土田公司支付工程款的方式為：在2018年12月31日前支付100萬元給壕來利公司，2019年1月30日前支付200萬元，剩余2886821元在2019年2月28日前付清，如果不付清，紅土田公司自愿按月利率5%支付資金占用費(fèi)，時(shí)間從2018年11月19日起算資金占用費(fèi)，一直到欠款付清為止。本院認(rèn)為，雙方在《雙方協(xié)議》中第八條約定了逾期付款“資金占用費(fèi)”，但“資金占用費(fèi)”的實(shí)質(zhì)是逾期付款的違約金?！逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！爆F(xiàn)紅土田公司主張約定的資金占用費(fèi)過高，要求予以調(diào)整符合法律規(guī)定，一審法院將其調(diào)整為月利率3%適當(dāng)，本院予以維持。
綜上所述，雖然原審法院對(duì)本案的定性錯(cuò)誤，但原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，判決處理結(jié)果正確。紅土田公司的上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)59190.00元，由文山市紅土田彝家風(fēng)情園餐飲服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長秦永興
審判員張文科
審判員劉曼
裁判日期
二〇一九年九月五日
書記員
書記員劉燦燦
