審理法院：營口市中級人民法院
案號：（2017）遼08民終3714號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
裁判日期：2018-02-09
審理經(jīng)過
上訴人中糧糖業(yè)遼寧有限公司因與被上訴人吉林山水環(huán)保工程開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省蓋州市人民法院(2017)遼0881民初2190號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人中糧糖業(yè)遼寧有限公司的委托訴訟代理人張?zhí)熘羌氨簧显V人吉林山水環(huán)保工程開發(fā)有限公司的委托訴訟代理人于成富到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
中糧糖業(yè)遼寧有限公司上訴請求：一、撤銷蓋州市人民法院（2017)遼0881民初字2190號民事判決，發(fā)回重審；二、判令被上訴人承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：上訴人認(rèn)為，一審判決認(rèn)定案由錯誤、認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯誤，請二審法院撤銷原審錯誤的判決，發(fā)回重審。一、一審認(rèn)定案由錯誤，本案不是承攬合同糾紛，而是建設(shè)工程施工合同糾紛。第一、被上訴人提起的是建設(shè)工程施工合同之訴，而并非是承攬合同之訴。從被上訴人的起訴書內(nèi)容來看，被上訴人提起的是建設(shè)工程施工合同之訴。第二、從合同權(quán)利義務(wù)約定及實(shí)際履行看，本案也屬于建設(shè)工程施工合同糾紛。本案中，上訴人與被上訴人簽訂的是《保溫工程施工合同》，上訴人將制糖車間、外網(wǎng)、動力車間設(shè)備及工藝管道保溫承包給被上訴人施工。被上訴人的義務(wù)重點(diǎn)是設(shè)備和管道的保溫施工，而并不是單純的加工、交付。同時，合同對工程內(nèi)容、施工范圍、工程地點(diǎn)、技術(shù)要求、材料標(biāo)準(zhǔn)、工程期限、施工價格、質(zhì)量保證、工程總價款及付款方式等進(jìn)行了詳細(xì)的約定，其內(nèi)容屬施工合同內(nèi)容。合同第一條第1款約定工程名稱為“制糖車間、外網(wǎng)、動力車間設(shè)備及工藝管道保溫施工”；第2款約定工程地點(diǎn)為上訴人公司；第3款約定承包方式為包工包料；第九條約定了預(yù)付款、工程進(jìn)度款。涉案合同履行過程中，被上訴人也是派人到上訴人公司現(xiàn)場進(jìn)行施工。因此，本案合同名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容一致，應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。第三、從合同標(biāo)的物性質(zhì)看涉案合同屬于包工包料的建設(shè)工程施工合同類型。被上訴人作為承包人有義務(wù)按照合同約定提供材料設(shè)備并完成保溫施工。被上訴人提供的保溫材料并非涉案合同的最終目的，合同要求被上訴人最終交付的是質(zhì)量合格的制糖車間、外網(wǎng)、動力車間設(shè)備及工藝管道保溫工程，該工程是不動產(chǎn)。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即合同標(biāo)的物是不動產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作是不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動產(chǎn)。因此，涉案合同為建設(shè)工程施工合同。
第四、從工程款結(jié)算方式看，涉案合同結(jié)算方式的約定及履行，均為“工程款”而非“報酬”。第五、上訴人在本案答辯期間曾就管轄問題提出過異議，營口市中級人民法院認(rèn)為上訴人與被上訴人簽訂的《保溫工程施工合同》系建設(shè)工程施工合同范疇，屬于專屬管轄的范圍，應(yīng)由工程所在地法院管轄，并作出了（2017)遼08民轄終261號民事裁定書。綜上所述，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，一審法院認(rèn)定案由錯誤。二、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清。第一、被上訴人施工的保溫工程存在質(zhì)量問題。被上訴人于2016年1月15日完成保溫工程的施工，上訴人在投入使用后發(fā)現(xiàn)保溫工程存在多處連接處開裂、螺絲脫落、彎頭處開裂等質(zhì)量問題。被上訴人在上訴人通知后進(jìn)行了幾次修復(fù)，但仍存在質(zhì)量問題，隨后被上訴人就拒絕再進(jìn)行修復(fù)。上訴人無奈只能自行維修了一部分保溫工程并另行委托第三方對保溫工程進(jìn)行了修復(fù)。第二、上訴人提出工程存在質(zhì)量問題屬于合理抗辯，不是反訴。所謂抗辯，是指一方當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，提出各種有利于自己的事實(shí)和根據(jù)，以否定對方當(dāng)事人提出的訴訟請求的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。反訴是指在已開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的旨在抵銷、吞并或排斥其訴訟請求的獨(dú)立的反請求。本案中，被上訴人要求給付工程款的前提是其施工的工程經(jīng)竣工且驗(yàn)收合格。由于被上訴人施工的保溫工程存在很多質(zhì)量問題，經(jīng)被上訴人多次修復(fù)均不合格，因此，保溫工程并沒有竣工驗(yàn)收合格。被上訴人在工程未竣工且未驗(yàn)收合格的情況下要求給付工程款的，屬于付款條件尚不成就，應(yīng)當(dāng)駁回被上訴人主張工程款的訴訟請求。上訴人提出的質(zhì)量異議屬于正當(dāng)合理的抗辯，不是反訴。第三、上訴人與被上訴人并沒有對涉案工程進(jìn)行結(jié)算。被上訴人在起訴書中稱“原告施工接近尾聲，原告與被告雙方在保溫工程結(jié)算書上認(rèn)可，同意，無異議的情況下簽字”，按照被上訴人的意思，雙方在工程沒有全部竣工的情況下雙方就已經(jīng)對工程進(jìn)行了結(jié)算，這明顯不合常理以及建設(shè)工程結(jié)算的慣例。眾所周知，建設(shè)工程只有在竣工的情況下才有可能進(jìn)行最終工程結(jié)算，在工程都沒有全部竣工的情況下，工程量都不能確定的情況下如何進(jìn)行最終的工程結(jié)算？由于被上訴人施工的保溫工程存在工程量與實(shí)際不符以及保溫施工存在質(zhì)量問題且拒不修復(fù)，上訴人與被上訴人因存在爭議并沒有進(jìn)行結(jié)算，雙方從未簽訂過《保溫工程計(jì)算書》。第四、被上訴人提供的《保溫工程計(jì)算書》是不真實(shí)的。首先，《保溫工程結(jié)算書》是被上訴人自行制作的，本案涉案工程價款590多萬，結(jié)算書既沒有上訴人法定代表人的簽字，也并沒有加蓋上訴人的公章，該結(jié)算書是不真實(shí)的。其次，保溫工程完成時間是2016年1月15日，但結(jié)算書的日期卻是2015年12月26日。被上訴人在起訴書中自述“該結(jié)算書是在原告施工竣工接近尾聲的情況下簽訂”，也就是說在結(jié)算書載明的日期2015年12月26日保溫工程并沒有竣工。因此，在保溫工程沒有竣工前出具結(jié)算書是不合常理的。同時，在制糖車間保溫款明細(xì)（第2頁）車間管路的備注中，11-12月還沒報，更加證明這份結(jié)算書是虛假不真實(shí)的。再次，結(jié)算書中許多保溫材料的單價在合同中并沒有約定，被上訴人制作的結(jié)算書存在以下問題：1、制糖車間管理匯總中57*20,76*20的管路單價120元，合同中并沒有約定。2、制糖車間閥門保溫總量以及修補(bǔ)閥門面積(共8頁）中的閥門保溫材料單價190元（全部為100mm硅酸鋁），合同中并沒有約定。3、制糖車間設(shè)備保溫表中所有的結(jié)晶罐的面積、總價均不正確，不應(yīng)按照2.5倍計(jì)算，并且計(jì)算公式也不對。4、合同沒有約定20mm橡塑海綿材料單價，但原告提供的結(jié)算書制糖車間設(shè)備保溫表中濃水箱、冷保溫消防水箱以及冷熱水除渣器的單位面積價格為120元（20mm橡塑海綿）不知如何得出？且價格明顯偏高。5、動力現(xiàn)場保溫表中的單價120元的管路材料，合同中并沒有約定。6、動力閥門匯總表（2頁）中閥門保溫材料（全部為150mm硅酸鋁）單價265元如何得來？合同中并沒有約定。7、動力保溫修補(bǔ)工作量中所有的閥門盒全部沒有纏保溫布，卻按照纏布進(jìn)行計(jì)價，且單價265元（150mm硅酸鋁）合同中并沒有約定。8、動力設(shè)備保溫匯總表中點(diǎn)火器2臺硅酸鋁加板單價170元、疏水箱單價180元、水處理罐共計(jì)13臺單價120元，合同中均沒有約定。9、結(jié)算書中制糖車間保溫款明細(xì)表中的保溫拆除24000、1月份設(shè)備外板26046、土建使用保溫巖棉量17136，均沒有明細(xì)表。然后，被上訴人將管道及面積比較大的設(shè)備以及人工、材料均按照2.5倍計(jì)算沒有法律依據(jù)。合同約定閥門、彎頭、三通等異型設(shè)備的保溫面積按管的同等規(guī)格的2.5倍計(jì)算是考慮到這些設(shè)備面積小，損耗大，但對煙道、結(jié)晶罐等大型設(shè)備，由于面積比較大，不存在耗時及損耗大的問題，不應(yīng)該按照2.5倍計(jì)算。合同中約定的2.5倍僅指保溫材料的面積，并不包括人工和材料，而被上訴人制作的結(jié)算書中不僅不屬于異型設(shè)備的煙道、結(jié)晶罐等大型設(shè)備、管路（有圓柱體、椎體，管道直徑達(dá)4米）按照2.5倍進(jìn)行了計(jì)算，而且人工、材料也均按照2.5倍進(jìn)行了計(jì)算，不合理且沒有法律依據(jù)。同時，合同中也沒有約定堵頭面積也按照2.5倍計(jì)算。除此之外，被上訴人施工的管道、設(shè)備、閥門經(jīng)抽查發(fā)現(xiàn)并沒有保溫布，但被上訴人在結(jié)算書中卻按照纏保溫布的價格進(jìn)行計(jì)算。修補(bǔ)工程中部分由上訴人進(jìn)行了拆除，但被上訴人在計(jì)算時并沒有扣減相應(yīng)的拆除費(fèi)用（拆除費(fèi)35元/㎡)，屬于重復(fù)計(jì)算（修補(bǔ)設(shè)備量表中部分設(shè)備拆除修復(fù)、動力車間保溫款明細(xì)中修補(bǔ)量均未扣減）。被上訴人拆除的保溫材料是可重復(fù)使用的，但被上訴人在計(jì)算時并沒有扣減重復(fù)使用的材料費(fèi)用，重復(fù)計(jì)算了材料費(fèi)。三、一審法院適用法律錯誤。原審法院在法律適用時參照了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)之規(guī)定，該司法解釋是最高人民法院就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題所制定的解釋意見，只能適用于建設(shè)工程施工合同糾紛，并不適用于承攬合同糾紛案件。一審法院既然認(rèn)定本案屬于承攬合同，其在法律適用時參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》就屬于適用法律錯誤。四、上訴人與被上訴人簽訂的《保溫工程施工合同》應(yīng)當(dāng)無效。被上訴人在簽訂《保溫工程施工合同》以及涉案工程竣工前并沒有取得相應(yīng)施工資質(zhì)，違反了建筑法以及相關(guān)行政法規(guī)關(guān)于建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，上訴人與被上訴人簽訂的《保溫工程施工合同》無效。五、本案應(yīng)當(dāng)通過鑒定方式確定工程價款并減少應(yīng)支付的工程款。由于上訴人與被上訴人簽訂的《保溫工程施工合同》無效，雙方并沒有對工程進(jìn)行結(jié)算且上訴人不認(rèn)可被上訴人提供的不真實(shí)的結(jié)算書。由于工程質(zhì)量是否符合約定或法定，屬專業(yè)認(rèn)定范圍，為解決雙方當(dāng)事人的訟爭，應(yīng)當(dāng)通過委托鑒定的方式，依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論對雙方當(dāng)事人爭議的工程價款作出司法認(rèn)定。同時，由于被上訴人施工的保溫工程存在質(zhì)量問題，且拒不修復(fù)，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在鑒定的工程款額內(nèi)減少應(yīng)支付的工程價款。
被上訴人辯稱
吉林山水環(huán)保工程開發(fā)有限公司辯稱，被上訴人也是本案答辯人，詳讀上訴狀，上訴人對保溫工程施工合同理解誤入盲區(qū)，對該合同曲解，根據(jù)合同權(quán)利和義務(wù)以及雙方約定現(xiàn)場實(shí)際施工履行看，被上訴人答辯一、一審認(rèn)定案由正確，本案是屬承攬合同，而不是建設(shè)合同糾紛。第一、被上訴人提起訴訟是本案有直接利害關(guān)系上訴人，被上訴人訴訟標(biāo)的請求是上訴人還施工工程款，在起訴狀從沒有定論是建設(shè)工程合同，被上訴人在起訴狀主要中心議題是要求上訴人還欠款。而定論是建設(shè)工程合同糾紛是上訴人所表達(dá)之意。第二、從合同權(quán)利義務(wù)約定及實(shí)際履行和現(xiàn)場發(fā)生實(shí)際情況看，而不是建設(shè)工程合同糾紛，合同形成：“經(jīng)甲、乙雙方充分友好協(xié)商，自愿簽訂本合同”，建設(shè)工程合同根據(jù)《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同的訂立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督。簽訂《保溫工程施工合同》對制糖車間、外網(wǎng)、動力車間的設(shè)備及工藝管道保溫承包，被上訴人施工是按照現(xiàn)場實(shí)際情況施工，沒有施工圖紙，更沒有草圖，上訴人有技術(shù)員，有質(zhì)量跟蹤監(jiān)督員，工程質(zhì)檢負(fù)責(zé)人、工程質(zhì)量驗(yàn)收員，有車間主任，有車間組長，有保溫工程項(xiàng)目總指揮，完全按照上訴人的要求對管道、制糖車間、外網(wǎng)設(shè)備，完成保溫施工，合同保溫工程施工范圍：“乙方根據(jù)甲方指定的設(shè)備，工藝管道等內(nèi)容保溫施工”。上訴人的設(shè)備擺在施工現(xiàn)場，按照設(shè)備形狀體施工，但沒有施工圖紙，上訴人有具體現(xiàn)場技術(shù)員、監(jiān)督員跟蹤、車間主任詳細(xì)指點(diǎn)，對設(shè)備進(jìn)行怎么保溫。而建設(shè)工程必須有國家或者地方設(shè)計(jì)部門專門設(shè)計(jì)的施工藍(lán)圖，在合同的履行過程中，建設(shè)工程施工根據(jù)《建筑法》第三十條規(guī)定“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”的規(guī)定強(qiáng)制推行監(jiān)理制度，而承攬工程不強(qiáng)制性推行監(jiān)理制度。上訴人本公司具體人員對工程質(zhì)量現(xiàn)場監(jiān)督，現(xiàn)場定尺寸，現(xiàn)場計(jì)算工程，現(xiàn)場計(jì)算工程價格，每施工完一道工序上訴人的公司相關(guān)人員在施工表上各自簽字，而建設(shè)工程有初步的預(yù)算，被上訴人所講就是《保溫工程施工合同》第四條：“要求材料標(biāo)準(zhǔn)4.1.7、4.2.6施工條件，現(xiàn)場施工”?！逗贤芬曳截?zé)任第5條：“保溫施工價格詳細(xì)見附表1”。被上訴人將價格表報上訴人，征得同意價格方可施工。《合同》乙方責(zé)任第6條：“最終人民幣金額，按實(shí)際保溫工作量按實(shí)際決算量結(jié)算”。上訴人的工程量根本確定不了，只有被上訴人按實(shí)際施工多少，就是上訴人實(shí)際決算量，所以每施工完一道工序，上訴人公司的現(xiàn)場有關(guān)人員和被上訴人對工程量、工程價簽字，做到一次性弄清楚。由于沒有施工現(xiàn)場沒有監(jiān)理，《合同》第四條明確雙方責(zé)任，本條款也是重要條款，被上訴人在施工過程中從未因質(zhì)量問題遭到上訴人處罰，被上訴人請求上訴人今天在法庭舉證，被上訴人因質(zhì)量問題被罰款的收據(jù)，并且遞交因質(zhì)量問題被處罰的通知單，如果上訴人在法庭展示不出來，就充分肯定被上訴人在合同履行中沒有違約，沒有工程質(zhì)量問題，在合同：“乙方責(zé)任”第4條款中明確規(guī)定，被上訴人沒有違反這項(xiàng)條款，也沒有接到上訴人從工程款中扣除罰款通知，事實(shí)說明被上訴人沒有違約，也沒有發(fā)生過質(zhì)量問題，被上訴人完全履行合同第五條款項(xiàng)：“保質(zhì)保量完成工程施工任務(wù)”?！逗贤返谄邨l，工程竣工驗(yàn)收，被上訴人施工的工程質(zhì)量驗(yàn)收完全是上訴人按照質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收，工程質(zhì)保期一年，沒有任何質(zhì)量問題。合同第九條：“只是付款方式及時間”。并沒有直接證明是建設(shè)工程，付款方式是講按照工程進(jìn)度怎么付款，上訴人根據(jù)這條款定論建設(shè)工程施工合同糾紛，理由不充足。第三、上訴人認(rèn)定為完成工程是不動產(chǎn)，是涉案合同為建設(shè)工程施工合同，這種論點(diǎn)應(yīng)依據(jù)法律哪條確定？第四、工程結(jié)算方式上訴人給定論工程款而非報酬，這種定論應(yīng)拿出依據(jù)，而應(yīng)定論。第五、營口中級人民法院作（2017)遼08民轄終261民事裁定是案件專屬管轄問題，沒有裁定其他事項(xiàng)。一審法院認(rèn)定案由正確，案件裁量準(zhǔn)確，上訴人與被上訴人是沒經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)，雙方協(xié)商達(dá)成合同協(xié)議，現(xiàn)場施工被上訴人是按照上訴人公司設(shè)備、管道等完成工作成果，沒有設(shè)計(jì)圖紙和施工圖紙，完全是按照上訴人現(xiàn)場工作人員根據(jù)設(shè)備、管道形體進(jìn)行加工、施工，施工現(xiàn)場沒有工程監(jiān)理，上訴人當(dāng)場驗(yàn)收，當(dāng)場確認(rèn)完成的工程量，對完成的工程達(dá)到上訴人質(zhì)量要求，完成工作成果雙方在施工表上簽字，工程量、工程價施工完當(dāng)場算完，雙方簽字均為有效。本案不屬建設(shè)工程施工合同糾紛，屬于承攬工程施工工程合同。二、一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，案件查明透徹。第一、上訴人所講保溫工程連接處開裂，螺絲脫落，彎頭處開裂等質(zhì)量問題，這種說法根本不符合事實(shí)，在施工過程中，如發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題必須修復(fù)好后，方可轉(zhuǎn)入下道工序施工。第二、上訴人在一審口頭抗辯質(zhì)量問題，但沒有向法庭提交證據(jù)能證明抗辯觀點(diǎn)，上訴人應(yīng)行使法律賦予權(quán)利，對自己利益受到侵害應(yīng)維護(hù)利益進(jìn)行反訴，而上訴人口頭抗辯沒有反訴，只有反訴用以舉證來證明自己的主張權(quán)利，上訴人所講未竣工未驗(yàn)收，按照合同第九條“付款方式及時間，工程結(jié)束后確定準(zhǔn)確工作量后，乙方給甲方開具全額工程發(fā)票”。被上訴人接到上訴人通知，按著合同約定履行將工程全額完稅發(fā)票交給上訴人，上訴人接到全額完稅發(fā)票的信息，就意味著工程竣工，工程質(zhì)量無問題，上訴人接到發(fā)票沒有提出任何異議，就是對事實(shí)承認(rèn)，對工程認(rèn)可。第三、上訴人所講：“《保溫工程結(jié)算書》是被上訴人自行制作”。在一審上訴人沒有闡明這個觀點(diǎn)，一審?fù)ド腺|(zhì)證時上訴人沒有提出《保溫工程結(jié)算書》是被上訴人自行制作的，上訴人講是被上訴人自行制作的，今天應(yīng)向法庭遞交證據(jù)！同時上訴人交出《保溫工程結(jié)算書》是被上訴人自行制作的司法鑒定書。上訴人所講雙方從未簽訂過《保溫工程結(jié)算書》，被上訴人反問上訴人，付給被上訴人的款又依據(jù)什么？能不能舉出新的證據(jù)?！侗毓こ淌┕ず贤窙]有約定結(jié)算書法定代表人簽字為有效，更沒有約定沒有加蓋公章是不真實(shí)的，甚至不給款。上訴人的觀點(diǎn)一審沒有提出，二審提出應(yīng)舉證，證明自己主張，《保溫工程施工結(jié)算書》來源于保溫工程施工各車間、外網(wǎng)、工藝管道的負(fù)責(zé)人，在一審質(zhì)證，上訴人已閱這些證據(jù)，上訴人所講結(jié)算不真實(shí)，所有上訴人公司領(lǐng)導(dǎo)簽字都不真實(shí)，對于被上訴人是真實(shí)的。誰簽字誰負(fù)責(zé)，誰簽字誰認(rèn)證，上訴人應(yīng)向法庭舉證不真實(shí)的結(jié)算書證據(jù)，口頭抗辯、文字抗辯，不如證據(jù)抗辯、抗?fàn)?，具有證明反駁證明力的證據(jù)來證明上訴人觀點(diǎn)主張是真實(shí)的。上訴人所講結(jié)算書保溫材料在合同單價沒有約定，結(jié)算書出現(xiàn)，這個問題主要原因在上訴人，被上訴人按照上訴人的要求現(xiàn)場施工，按上訴人的實(shí)際生產(chǎn)設(shè)備，管道進(jìn)行施工，這些工程增加增補(bǔ)的權(quán)利是上訴人決定，被上訴人不能無故、無端、無理由、無條件、野蠻施工，更不能野蠻要價，這些工程增加增補(bǔ)，都有上訴人的現(xiàn)場跟蹤監(jiān)督人員和車間主任等人簽字驗(yàn)收核算。一句話被上訴人沒有重復(fù)施工行為。（1)(4)(5)(8)工程是上訴人根據(jù)生產(chǎn)及需要，在現(xiàn)場作出決定對該工程制糖車間管道，設(shè)備保溫表中濃水箱，以及動力車間保溫管路材料、水處理罐，新增工程。(2)合同中明確50mm硅酸鋁單價為70元/㎡,閥門保溫100mm(硅酸鋁）是50mm的2倍得出70元/㎡x2倍=140元，合同明確規(guī)定人工費(fèi)含稅每平方米為50元/㎡，人工費(fèi)材料費(fèi)140元+50元/㎡=190元。(6)(7)合同中明確約定50mm硅酸鋁70元/㎡，150mm硅酸鋁等于210元/㎡，人工費(fèi)含稅50元，玻璃絲布每平方米5元，210元/㎡+50元+5元=265元。(3)制糖車間保溫表中所有結(jié)晶罐面積按2.5倍計(jì)算，在合同書價格表在沒施工之前已報給上訴人，上訴人對價格確認(rèn)，在施工完，上訴人現(xiàn)場跟蹤監(jiān)督人員和現(xiàn)場有關(guān)人員簽字并確認(rèn)價款。(9)結(jié)算書制糖車間保溫款明細(xì)表中24000元，詳見營口太古食品有限公司，設(shè)備管路保溫驗(yàn)收人員簽字名單，2015年1月份工程驗(yàn)收報表已由上訴人前公司營口太古食品有限公司副總，保溫工程項(xiàng)目總指揮孫志峰簽字，制糖車間主任韓玉良簽字。三、一審法院適用法律沒有錯誤，保溫施工合同屬于承攬合同。四、上訴人與被上訴人簽訂保溫工程施工合同應(yīng)有效。上訴人認(rèn)為無效，違反《合同法》第九條、第三十七條、第四十四條。五、本案上訴人在一審沒有書面申請鑒定，也沒有書面申請理由減少支付價款，尤其在二審上訴人提出是一種私利化，沒有根據(jù)的請求，也屬不合理請求。2017年4月24日上訴人多次打電話催被上訴人到公司具體談?wù)?，并且上訴人公司孫總、齊總、吳總等人，在上訴人公司會議室接待并且彼此商討欠工程款一事，上訴人公司沒有任何人對質(zhì)量、價款提出異議，事后上訴人與被上訴人之間又再重新核對賬，經(jīng)過再次核對，沒有差錯，而上訴人在最后卻無聲無息不核對了，上訴人減少支付工程款，以書面理由條件，營口太古食品有限公司在合并上訴人公司之前向被上訴人公司發(fā)出企業(yè)詢證函，這個詢證函就是上訴人欠被上訴人的工程款，被上訴人公司在2016年12月6日收到營口太古食品有限公司發(fā)來詢證函欠貴公司（被上訴人）1516434.81元，營口太古食品有限公司與中糧糖業(yè)遼寧有限公司合并后，在2017年2月16日收到上訴人發(fā)來企業(yè)詢證函，欠被上訴人款1516434.81元，被上訴人收到上訴人發(fā)來企業(yè)詢證函，是向被審計(jì)者債權(quán)和債務(wù)人發(fā)出的詢證函，用以檢查被審計(jì)者特定日期債權(quán)或債務(wù)的存在和權(quán)利義務(wù)，企業(yè)詢證函說明，上訴人與被上訴人特定日期的往來款項(xiàng)余額。說明上訴人對之前合并公司負(fù)債與債權(quán)人款項(xiàng)余額重新確認(rèn)。上訴人對款項(xiàng)確認(rèn)，但對工程質(zhì)量、價位從未發(fā)出函，對工程質(zhì)量和價款以及結(jié)算認(rèn)可和承認(rèn)。上訴人提出鑒定，工程竣工已交付適用，合同履行完畢，上訴人已生產(chǎn)，單方提出對工程價款作司法認(rèn)定是無理據(jù)爭，上訴人與被上訴人約定價款，上訴人要求違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》第二十二條：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。上訴人承包工程沒有過錯，工程質(zhì)量符合約定，沒有拒絕修理行為，工程質(zhì)量在無其它問題，上訴人公司有關(guān)人員全部簽字，上訴人這種主張沒有事實(shí)依據(jù)，沒有法律依據(jù)。對上訴人的無理請求，無理抗辯，不尊重事實(shí)的口頭抗辯，請二審法院駁回上訴人的請求，維護(hù)被上訴人公司合法權(quán)益。
吉林山水環(huán)保工程開發(fā)有限公司向一審法院起訴請求:一、判令被告中糧糖業(yè)遼寧有限公司（原營口太古食品有限公司）企業(yè)新建，給付我公司施工工程款1516434.81元。二、判令本案訴訟費(fèi)及保全費(fèi)由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)，2014年10月26日，原告吉林山水環(huán)保工程開發(fā)有限公司與原太古食品有限公司（以下簡稱太古公司）簽訂《保溫工程施工合同》一份，雙方約定，由原告公司包工包料，根據(jù)太古公司指定的設(shè)備、工藝管道等內(nèi)容進(jìn)行保溫施工。期限從具備保溫條件后90天內(nèi)完成交付。工程總造價按實(shí)際保溫工作量按實(shí)際決算量結(jié)算。同時還約定了其他事項(xiàng)。合同期簽訂后，原告公司施工人員按照太古公司的要求及合同約定進(jìn)入太古公司工地開始施工。原告在施工過程中，太古公司的相關(guān)人員對工程進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，分批驗(yàn)收，并分別在施工報表上簽字。2015年12月26日，原告根據(jù)實(shí)際工程量作出保溫工程結(jié)算書，工程總價款為5905466.46元。2016年1月15日原告施工結(jié)束后將該工程交付給太古公司投入使用。在原告施工過程中，太古公司從2014年11月11日起至2016年2月3日止共支付原告工程款4389031.65元，欠1516434.81元未付。2016年12月6日太古公司因?qū)Ρ竟矩?cái)務(wù)報表進(jìn)行審計(jì)，曾向原告公司發(fā)企業(yè)詢證函、復(fù)核賬目。2016年11月22日太古公司變更為中糧糖業(yè)遼寧有限公司即本案被告中糧公司，2017年2月16日被告中糧公司亦向原告公司發(fā)企業(yè)詢證函復(fù)核賬目。至此，原告公司與太古公司及被告中糧公司對工程價款均未提出異議。2017年7月10日原告公司因索款未果，向本院申請?jiān)V前保全，本院凍結(jié)了被告中糧公司銀行存款155萬元，之后原告公司訴至本院。本案在審理過程中，被告中糧公司因?qū)υ媸┕さ墓こ塘考肮こ藤|(zhì)量提出異議，并申請鑒定，但未有提起反訴。另查明，被告萬衛(wèi)光原系太古公司法定代表人，現(xiàn)任被告中糧公司副董事長。再查明，原告公司于2014年10月15日成立，于2016年6月27日取得建筑企業(yè)資質(zhì)證書，其資質(zhì)類別及等級為防水防腐保溫工程專業(yè)承包貳級。一審法院認(rèn)為，根據(jù)本案的事實(shí)，原告公司與太古公司所簽訂的《保溫工程施工合同》應(yīng)屬承攬合同。依據(jù)承攬合同的相關(guān)規(guī)定，原告公司已按照太古公司的要求完成了工作，并交付了工作成果，太古公司作為定作人應(yīng)當(dāng)按照約定給付原告公司報酬。由于太古公司現(xiàn)已變更為被告中糧公司，因此被告中糧公司應(yīng)對太古公司的債務(wù)承擔(dān)償還義務(wù)。被告中糧公司尚應(yīng)給付原告公司欠款的數(shù)額，根據(jù)原告公司提供的保溫工程結(jié)算書及太古公司和被告中糧公司發(fā)給原告公司的詢證函等材料，應(yīng)認(rèn)定其欠款數(shù)額為1516434.81元。被告萬衛(wèi)光原系太古公司法定代表人，現(xiàn)為被告中糧公司副董事長，其并非債務(wù)人，不屬承擔(dān)義務(wù)主體，對太古公司所欠原告公司的款項(xiàng)不應(yīng)承擔(dān)義務(wù)。原告公司雖然在施工過程中未有取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，與太古公司簽訂的合同為無效合同，但實(shí)際完成了工作，交付了工作成果，故請求參照合同約定支付工程價款，本院應(yīng)予支持。對于被告中糧公司提出的工程量及工程質(zhì)量問題，因未提出反訴，本院不予合并審理，對其提出的鑒定申請，不予支持。判決：被告中糧糖業(yè)遼寧有限公司于判決生效后10日內(nèi)給付原告吉林山水環(huán)保工程開發(fā)有限公司報酬1516434.81元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。訴前保全費(fèi)5000元，由被告中糧糖業(yè)遼寧有限公司負(fù)擔(dān)。案件受理費(fèi)18460元，由被告中糧糖業(yè)遼寧有限公司負(fù)擔(dān)。
本院查明
本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院二審期間查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)相一致。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為,上訴人中糧糖業(yè)遼寧有限公司與被上訴人吉林山水環(huán)保工程開發(fā)有限公司簽訂的《保溫工程施工合同》系建設(shè)工程施工合同，原審認(rèn)定案由為承攬合同糾紛有誤，本院予以糾正。關(guān)于工程質(zhì)量問題，上訴人提出被上訴人施工保溫工程存在質(zhì)量問題，本院認(rèn)為涉案工程雙方?jīng)]有竣工驗(yàn)收，上訴人已實(shí)際接收使用該工程，根據(jù)《最高人民法院》第十三條，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持的規(guī)定，上訴人的該項(xiàng)上訴請求本院不予支持。關(guān)于結(jié)算問題，本院認(rèn)為，被上訴人施工的工程及價款在各階段均有上訴人相關(guān)人員簽字認(rèn)可?！侗毓こ探Y(jié)算書》亦是各階段保溫工程的匯總，營口太古食品有限公司負(fù)責(zé)人亦簽字認(rèn)可，故對上訴人提出的上訴人與被上訴人沒有進(jìn)行工程結(jié)算的上訴理由不予支持。
綜上所述，上訴人中糧糖業(yè)遼寧有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)18448元，由上訴人中糧糖業(yè)遼寧有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長蓋世非
審判員趙群
審判員姚望
裁判日期
二〇一八年二月九日
書記員
書記員孫奧博
