審理法院：宜昌市中級人民法院
案號：（2017）鄂05民終3343號
案件類型：民事
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
審理經(jīng)過
上訴人湖北宏鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱宏鑫公司）因與被上訴人黃杰、原審被告宜昌華宇建設(shè)工程有限公司（以下簡稱華宇公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2017）鄂0506民初1369號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月17日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人訴稱
宏鑫公司上訴請求：1、撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或查明事實(shí)后依法改判駁回黃杰對宏鑫公司的訴訟請求。2、判令本案一審、二審訴訟費(fèi)由黃杰承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、按照一審判決宏鑫公司只中標(biāo)一個(gè)標(biāo)段卻發(fā)包兩個(gè)標(biāo)段的瀝青攤鋪工程。對于2015年1月12日宏鑫公司一標(biāo)段項(xiàng)目部給黃杰出具《完工單》，宏鑫公司（二標(biāo)段）未中，連轉(zhuǎn)包、分包權(quán)都沒有，不可能確認(rèn)價(jià)款并承擔(dān)瀝青攤鋪費(fèi)的給付義務(wù)。宏鑫公司中標(biāo)一標(biāo)段僅1.48㎞，要求宏鑫公司償付其3㎞的瀝青攤鋪工程款不當(dāng)。2、一審判決還認(rèn)定宏鑫公司及第三人華宇公司共支付工程款410萬元。沒見到上述兩公司共同向黃杰付工程款的證據(jù)，不知道宏鑫公司付黃杰工程款多少，也不知道華宇公司付了多少。3、由于案件事實(shí)不清，法院依職權(quán)調(diào)查取證，審判程序違法，且未遵循誰主張誰舉證的舉證規(guī)則。一審法院依職權(quán)追加華宇公司為本案的第三人，沒有制作任何文書，也未盡到通知義務(wù)，剝奪了本案當(dāng)事人有針對性答辯的權(quán)利。4、一審判決宏鑫公司共同承擔(dān)144600元的延期付款利息適用法律不當(dāng)。
被上訴人辯稱
黃杰辯稱：1、黃杰依據(jù)與宏鑫公司項(xiàng)目部簽訂的《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》及《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》，完成了太平溪陳壇公路工程工地一、二標(biāo)段的全部攤鋪工程，且工程質(zhì)量合格；同時(shí)與宏鑫公司辦理結(jié)算總工程款7360000元，支付工程款410萬元，尚欠326萬元。2、宏鑫公司依據(jù)合同收益。宏鑫公司、華宇公司從太平溪政府承接的油膏總價(jià)款8160945.01元，宏鑫公司從工程中受益，黃杰沒有侵犯他人的合法權(quán)益，瀝青攤鋪工程不構(gòu)成合同詐騙。3、龔志勇、杜雄等人代表的是宏鑫公司和華宇公司。龔自勇、杜雄等人在太平溪政府辦理領(lǐng)款手續(xù)，太平溪政府將辦理手續(xù)的款項(xiàng)匯入宏鑫公司和華宇公司，宏鑫公司和華宇公司將錢交于龔自勇、杜雄等人，由龔自勇、杜雄等人支付工程材料款、工資及其他費(fèi)用。4、宏鑫公司稱陳壇公路項(xiàng)目部公章為虛假印章，構(gòu)成合同詐騙。對于該公章真假承包人黃杰并不知道。黃杰依據(jù)合同完成了全部工程。如果該公章為假，只能說明宏鑫公司管理失控，不能因此否定黃杰完成全部工程的事實(shí)，剝奪黃杰獲取工程款的權(quán)利。5、黃杰提供了合同和完工單，該證據(jù)證實(shí)宏鑫公司與華宇公司尚欠付黃杰工程款326萬元，宏鑫公司在出具完工單后，付款多少，舉證責(zé)任在于宏鑫公司和華宇公司，二公司拒不舉證，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。請求二審人民法院依法駁回上訴，維持原判。
華宇公司述稱：華宇公司未提出上訴，對宏鑫公司提出的上訴沒有異議，對事實(shí)部分，宏鑫公司和黃杰之間的合同與華宇公司無關(guān)，華宇公司與黃杰沒有關(guān)系，不應(yīng)該承擔(dān)共同責(zé)任。
黃杰向一審法院提起訴訟請求：1、要求宏鑫公司立即支付工程款3260000元；2、訴訟費(fèi)由宏鑫公司支付。一審審理期間，黃杰變更訴訟請求，要求華宇公司與宏鑫公司共同支付3260000元的工程款，并承擔(dān)利息損失144600元（其計(jì)算方法為3260000元×95%×5%）。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年10月，宏鑫公司參與太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程投標(biāo)，其中標(biāo)獲得太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程一標(biāo)段的施工權(quán)；華宇公司參與太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程投標(biāo)，其中標(biāo)獲得太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程二標(biāo)段的施工權(quán)；中標(biāo)后，宏鑫公司及華宇公司分別與宜昌市夷陵區(qū)太平溪鎮(zhèn)人民政府簽訂合同。龔志勇任陳壇公路改造工程二標(biāo)段的項(xiàng)目經(jīng)理。2013年8月1日，宏鑫公司太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程一標(biāo)段項(xiàng)目部與黃杰簽訂《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》一份，合同將陳壇公路改造工程一、二標(biāo)段k0+000——K3+000全路段的瀝青道路面層攤鋪工程發(fā)包給黃杰施工。合同價(jià)款、支付方式及結(jié)算約定：1、本工程攤鋪面積約為42000平方米，承包內(nèi)容含包工包料及技術(shù)（測量、資料、實(shí)驗(yàn)檢測），單價(jià)為135元/平方米，總造價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算，在總價(jià)基礎(chǔ)上另外增加伍萬元整試驗(yàn)檢測包干費(fèi)。2、合同簽訂后甲方支付乙方工程預(yù)算款貳佰萬元整（￥2000000元），第一層瀝青路面施工完成后七個(gè)工作日內(nèi)按雙方約定支付余款。3、本合同價(jià)款單項(xiàng)價(jià)款為固定價(jià)，不隨承包范圍內(nèi)材料價(jià)格的變化而變化，任何一方均不得擅自改變。4、第一層瀝青路面施工完成后待甲方（宏鑫公司）資金到位情況通知乙方進(jìn)行第二層施工。5、工程全部完工后支付總造價(jià)的95%，余款待質(zhì)保期滿后七個(gè)工作日內(nèi)一次性支付完畢。合同第十條約定保修期為半年，自竣工合格之日計(jì)算。2013年10月3日，宏鑫公司太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程一標(biāo)段項(xiàng)目部與黃杰簽訂《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》一份。第六條合同價(jià)款、支付方式及結(jié)算第1項(xiàng)約定：本工程面積約為4200平方米，包工包料及技術(shù)（測繪、資料、試驗(yàn)檢測），單價(jià)在原合同單價(jià)上另加4.5元/平方米,總造價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算。合同簽訂后，黃杰進(jìn)入陳壇公路改造工程一、二標(biāo)段施工，攤鋪瀝青道路面層攤鋪工程。2015年1月12日，宏鑫公司太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程一標(biāo)段項(xiàng)目部給黃杰出具《完工單》一份，黃杰在太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程K0+000-k3+579段4公分加8公分瀝青施工：1、主路瀝青（4公分+8公分）鋪路面積：52127.74平方米×139.5元/平方米=7271819.73元;2、試驗(yàn)檢測、資料，等包干價(jià)50000元整；支路口（4公分）鋪路面積為716平方米，單價(jià)未定。宏鑫公司及華宇公司共計(jì)支付工程款410萬元。
一審法院另認(rèn)定，太平溪鎮(zhèn)人民政府對陳壇公路改造工程一標(biāo)段及二標(biāo)段組織了質(zhì)量驗(yàn)收，整體工程質(zhì)量合格；并分別與宏鑫公司及華宇公司辦理了結(jié)算。宏鑫公司及華宇公司出具收據(jù)后，太平溪鎮(zhèn)人民政府將陳壇公路改造工程一標(biāo)段及二標(biāo)段工程款分別向宏鑫公司及華宇公司支付。宏鑫公司及華宇公司收到工程款后，匯款給龔志勇及杜雄等人，而后，由龔志勇、杜雄將工程款付給黃杰等?，F(xiàn)宏鑫公司在太平溪人民政府的工程款已結(jié)清。最后一筆工程款836232.22元,由杜雄持加蓋有“宏鑫公司”印章的收據(jù)(2017年6月1日的收據(jù))在太平溪人民政府結(jié)賬,因一審法院訴訟中對宏鑫公司的工程款采取了保全措施,太平溪人民政府停止了向宏鑫公司的支付。杜雄領(lǐng)取宏鑫公司最后一筆工程款的同時(shí)，其持有加蓋有“華宇公司”印章的收據(jù)在太平溪人民政府領(lǐng)取工程款563767.78元。該款因華宇公司尚欠貸款，被一審法院強(qiáng)制執(zhí)行，太平溪人民政府未向華宇公司支付。華宇公司尚有80余萬元的工程款未領(lǐng)取。
一審法院為了劃分宏鑫公司及華宇公司清償責(zé)任，找到杜雄及太平溪人民政府在陳壇公路改造工程的會計(jì)望文雄調(diào)查。經(jīng)調(diào)查查明，龔志勇、杜雄在陳壇公路改造工程中，代表宏鑫公司及華宇公司兩個(gè)公司；兩個(gè)公司尚欠黃杰工程款3260000元；兩個(gè)公司的具體欠款額分不清楚。
一審法院同時(shí)認(rèn)定，2017年7月13日，宏鑫公司向黃岡市公安局黃州分局刑事偵查大隊(duì)報(bào)案，稱龔志勇等人私刻公司項(xiàng)目部印章。黃岡市公安局黃州分局刑事偵查大隊(duì)當(dāng)日受案。
一審法院認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)如下:一、關(guān)于《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》一份、《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》一份是否有效的問題。黃杰系自然人，其沒有資質(zhì)承包瀝青道路面層攤鋪工程，故《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》一份及《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》為無效合同。因太平溪鎮(zhèn)人民政府對陳壇公路改造工程一標(biāo)段及二標(biāo)段的全部工程組織了質(zhì)量驗(yàn)收，驗(yàn)收合格。黃杰承包的是陳壇公路改造工程一標(biāo)段及二標(biāo)段的部分工程，可以證實(shí)瀝青道路面層攤鋪工程質(zhì)量驗(yàn)收合格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款價(jià)款的，應(yīng)予支持。故，合同中有關(guān)結(jié)算條款有效。宏鑫公司辯稱，黃杰的請求不受法律保護(hù)的辯稱理由不能成立，不予采信。2、龔志勇、杜雄等人的行為是個(gè)人行為、職務(wù)行為還是代理行為的問題。龔志勇是二標(biāo)段的項(xiàng)目經(jīng)理，對華宇公司來說系職務(wù)行為。從瀝青道路面層攤鋪工程款的去向看，在發(fā)包××（太平溪鎮(zhèn)人民政府）領(lǐng)取工程款時(shí)由龔志勇、杜雄辦理手續(xù)后付給宏鑫公司；在工程款到達(dá)宏鑫公司賬上后，宏鑫公司將工程款匯給龔志勇、杜雄支付相關(guān)費(fèi)用；龔志勇、杜雄的行為代表的是宏鑫公司而不是個(gè)人行為。從工程的實(shí)施上看，黃杰實(shí)施瀝青道路面層攤鋪工程至結(jié)束，宏鑫公司未予反對，相反宏鑫公司還在從發(fā)包方接受工程款而受益，龔志勇等人的發(fā)包行為不是個(gè)人行為。從龔志勇、杜雄等人與宏鑫公司的關(guān)系上看，宏鑫公司在工程款到賬后，將工程款匯給龔志勇、杜雄等人支付相關(guān)費(fèi)用，但宏鑫公司又不舉證證實(shí)與龔志勇、杜雄等人間的關(guān)系，僅以龔志勇等人私刻項(xiàng)目部印章為由來否認(rèn)龔志勇等人的代理行為，宏鑫公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。故，宏鑫公司辯稱，太平溪鎮(zhèn)陳壇路改造工程一標(biāo)段項(xiàng)目部的公章是私刻的，公安已經(jīng)立案，私刻公章的合同不構(gòu)成表見代理，宏鑫公司不是本案適格的主體，本案的被告應(yīng)是龔志勇個(gè)人的理由不能成立，不予采信。三、該案是否需要先刑后民，先中止民事案件審理的問題。龔志勇等人是否私刻項(xiàng)目部的公章，不能否認(rèn)黃杰施工并完工的事實(shí)，不能剝奪黃杰索要工程款的權(quán)利，該民事案件的審理，不以刑事案件的結(jié)果為依據(jù)。故，該案不應(yīng)中止審理。四、關(guān)于《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》、《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》的相關(guān)條款是否對華宇公司有約束力的問題。從形式上看《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》及《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》均未加華宇公司的印章；因《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》及《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》系黃杰個(gè)人所簽而無效。但從工程的實(shí)施上看，黃杰依據(jù)上述合同及條款在二標(biāo)段實(shí)施瀝青道路面層攤鋪工程至結(jié)束，華宇公司未予反對；相反華宇公司還在從發(fā)包方接受工程款而受益，可以推定華宇公司對上述《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》及《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》中關(guān)于結(jié)算的條款的認(rèn)可。無效的《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同》及《瀝青道路面層攤鋪工程承包合同補(bǔ)充條款》中，有關(guān)結(jié)算的條款及《完工單》對華宇公司有效具有約束力。黃杰完成了華宇公司工程范圍內(nèi)的瀝青道路面層攤鋪工程，且工程質(zhì)量合格，華宇公司應(yīng)支付相應(yīng)的工程款。五、關(guān)于黃杰的訴訟請求是否成立的問題。黃杰要求華宇公司與宏鑫公司共同支付3260000元的工程款，并承擔(dān)利息損失144600元（其計(jì)算方法為3260000元×95%×5%）的請求。黃杰要求華宇公司與宏鑫公司共同支付3260000元的工程款的請求，其提交了《完工單》一份，該《完工單》與杜雄的陳述能夠相互印證，可以證實(shí)尚欠黃杰工程款3260000元。華宇公司與宏鑫公司不提交與太平溪人民政府簽訂的施工合同及工程款的收付證據(jù)，華宇公司及宏鑫公司將承擔(dān)舉證不能的法律后果，一審法院認(rèn)定華宇公司與宏鑫公司共欠黃杰工程款3260000元。因華宇公司與宏鑫公司工程的施工及管理處于混同狀態(tài)，其二公司未舉證證實(shí)各自的欠款金額，只能確定由華宇公司與宏鑫公司共同清償尚欠黃杰工程款326000元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)時(shí)人對欠付工程款計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程款日計(jì)算，建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日。黃杰要求承擔(dān)的利息損失144600元（其計(jì)算方法為3260000元×95%×5%）的請求,因完工單的出具日2015年1月12日，此日應(yīng)視為工程交付日，其請求利息計(jì)算的起算日應(yīng)為2015年1月12日。1年至5年期的貸款利率標(biāo)準(zhǔn)為4.75%。黃杰請求時(shí)計(jì)算一年，法院只能依一年計(jì)算，其金額為（3260000元×95%×4.75%×1）計(jì)147107元，因黃杰請求支付利息損失144600元，只能依其請求支持利息損失144600元。基于前述理由，一審法院遂依照《中華人民共和國合同法》第六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條、第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條、第九十九條，《最高人民法院關(guān)于適中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第八十二條之規(guī)定，判決：在判決書生效后十日內(nèi)，由宏鑫公司與華宇公司共同支付黃杰工程款3260000元；并共同承擔(dān)延期付款的利息損失144600元。一審判決同時(shí)決定，一審案件受理費(fèi)人民幣16640元(已減半)，黃杰已預(yù)交；該費(fèi)由宏鑫公司與華宇公司共同承擔(dān)；已由黃杰預(yù)交的費(fèi)用，由宏鑫公司與華宇公司在履行判決書確定的給付義務(wù)時(shí)一并轉(zhuǎn)付黃杰。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
本院查明
經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：宏鑫公司和華宇公司分別承接太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程一標(biāo)段和二標(biāo)段，而該工程一標(biāo)段和二標(biāo)段瀝青道路面層攤鋪工程全部由黃杰實(shí)際施工完成。現(xiàn)宏鑫公司、華宇公司否認(rèn)黃杰為實(shí)際施工人，但從一審審理至今從未提供涉案工程由自己施工或委托他人施工的任何證據(jù)，由此可見，涉案工程并非由宏鑫公司或華宇公司施工完成。且宏鑫公司、華宇公司均曾在一審?fù)徶凶哉J(rèn)業(yè)主將涉案工程工程款分別匯入兩公司的賬戶，然后由兩公司再分別支付給龔志勇、杜雄等人的事實(shí)。宏鑫公司、華宇公司向業(yè)主結(jié)算時(shí)出具的收條，亦系以宏鑫公司或華宇公司的名義，交由杜雄持有向業(yè)主辦理。宏鑫公司、華宇公司現(xiàn)未提供任何有效證據(jù)而在二審中否認(rèn)其與龔志勇等人在涉案工程存在關(guān)聯(lián)性不僅違反禁止反言規(guī)則，且與已查明的事實(shí)不符。無論兩公司與龔志勇、杜雄等人存在何種關(guān)系，涉案工程系由宏鑫公司和華宇公司分別向業(yè)主承包但經(jīng)龔志勇以宏鑫公司太平溪鎮(zhèn)陳壇公路改造工程一標(biāo)段項(xiàng)目部名義統(tǒng)一轉(zhuǎn)包給黃杰的事實(shí)可以確定。本案中宏鑫公司、華宇公司既然放任龔自勇個(gè)人將涉案工程交由黃杰施工，就應(yīng)當(dāng)對其法律后果負(fù)責(zé)。至于宏鑫公司、華宇公司從業(yè)主各自分別獲得工程款數(shù)額多少以及實(shí)際支付黃杰工程款數(shù)額多少，舉證責(zé)任在于宏鑫公司和華宇公司。宏鑫公司、華宇公司不能提交相應(yīng)證據(jù)區(qū)分各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的付款義務(wù)，其后果不應(yīng)當(dāng)由黃杰承擔(dān)。為保護(hù)債權(quán)人利益，一審法院據(jù)此要求宏鑫公司、華宇公司共同承擔(dān)付款義務(wù)并無不當(dāng)，亦未損害宏鑫公司、華宇公司利益，宏鑫公司或華宇公司承擔(dān)本案付款義務(wù)后可以就多承擔(dān)的部分向?qū)Ψ阶穬敗?/p>
綜上所述，宏鑫公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)33280元，由湖北宏鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長朱紅洲
審判員劉俊
審判員聶麗華
裁判日期
二〇一七年十二〇一七年十二月六日
書記員
書記員張娟
