房屋租賃合同生效當(dāng)以合同的成立為前提。首先，雙方必須達(dá)成合意，即租賃合同的成立原則上必須經(jīng)過要約和承諾兩階段。實(shí)踐中，一些出租人在出租房屋前書寫“此房出租”等字樣的做法，應(yīng)認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。如果承租人表示要承租，而出租人拒絕，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定合同并未成立。其次，租賃合同是要式合同，當(dāng)事人必須訂立書面合同。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第五十三條規(guī)定，房屋租賃合同應(yīng)采取書面合同形式，約定租期、租賃用途、租金、修繕責(zé)任等權(quán)利義務(wù)，并且雙方當(dāng)事人應(yīng)到房產(chǎn)管理部門備案。所以當(dāng)事人即使就主要條款達(dá)成協(xié)議，而沒有書面協(xié)議，租賃合同亦未成立。但是，《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！币虼耍绻课葑赓U雙方當(dāng)事人已實(shí)際履行合同的，應(yīng)認(rèn)定合同已經(jīng)成立。
判斷房屋租賃合同的效力應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的合同生效要件。生效要件是衡量合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。我國《民法通則》第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備下列條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實(shí);(3)不違反法律或者社會(huì)公共利益。這是合同一般生效要件，特殊合同可能要求有特殊的生效要件。以下針對(duì)實(shí)踐中容易發(fā)生爭議的房屋租賃合同效力問題進(jìn)行分析。
(一)登記備案與房屋租賃合同的效力
對(duì)于“雙方當(dāng)事人應(yīng)到房產(chǎn)管理部門備案”的規(guī)定是否影響租賃合同的效力問題，在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界爭議較大，主要有以下觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記備案對(duì)租賃合同的效力并無影響。因?yàn)椋康禺a(chǎn)租賃行為為諾成性行為，“只要雙方當(dāng)事人就合同主要內(nèi)容達(dá)成一致，無需由出租人將租賃物交給承租人，或由承租人將租金交給出租人才算成立，交付房屋或者租金已經(jīng)是實(shí)際履行合同的行為?！?br />
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記備案是房屋租賃關(guān)系成立的必要條件“房屋租賃書面合同簽訂之后，還須向房地產(chǎn)管理部門登記備案，房屋租賃關(guān)系才能成立。”
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記備案是房屋租賃關(guān)系的生效要件。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記備案是房屋租賃關(guān)系對(duì)抗第三人的要件。這種觀點(diǎn)在有些地方的立法中得到了體現(xiàn)，如《上海市房屋租賃條例》第十五條規(guī)定：“房屋租賃合同及其變更合同由租賃當(dāng)事人到房屋所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記備案手續(xù)。房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對(duì)抗第三人。”
我們認(rèn)為，登記備案并不影響合同的效力。
1.最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第五十三條并未規(guī)定登記是房屋租賃合同生效或者成立的要件。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第十七條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。租用房屋從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的，房屋租賃證作為經(jīng)營場所合法的憑證。租用房屋用于居住的，房屋租賃憑證可作為公安部門辦理戶口登記的憑證之一?！笨梢姡?jīng)過租賃登記取得《房屋租賃證》只是是租賃行為合法性的證據(jù)而已，并非房屋租賃合同成立或生效的要件。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第三十二條也僅規(guī)定未得到出租人同意和未辦理登記備案，擅自轉(zhuǎn)租的行為無效。這里需要注意的是，本條規(guī)定使用的聯(lián)結(jié)詞是“和”，而不是“或”。也就是說，應(yīng)同時(shí)具備這兩個(gè)消極條件。未經(jīng)出租人同意，不得轉(zhuǎn)租，這在《合同法》即有規(guī)定，這里只不過增加了一個(gè)條件“未辦理登記備案”。即使本條規(guī)定使用的聯(lián)結(jié)詞是“或”，因?yàn)樵撧k法僅屬于行政規(guī)章，也不能作為否定合同效力的依據(jù)。
2.根據(jù)學(xué)理上的通說，房屋租賃合同是諾成性合同，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，合同即成立，而無需以交付出租屋或者租金為條件。交付出租房屋或給付租金屬于合同的履行。
3.房屋租賃合同登記備案的主要目的是防止非法出租房屋和國家稅收的流失，是國家對(duì)房屋租賃管理和控制的一種手段，具有很強(qiáng)的行政功能。它與民事行為的效力無關(guān)。因此，登記備案與否并不影響房屋租賃合同效力。
房屋租賃合同的登記是否產(chǎn)生對(duì)抗效力?我們認(rèn)為，租賃合同的登記不具有對(duì)抗第三人的效力。(1)認(rèn)定合同的效力應(yīng)該以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，地方性法規(guī)、行政規(guī)章不能違背全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī);同時(shí)，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，地方也無權(quán)制定有關(guān)民事基本法律關(guān)系的規(guī)章制度，所以《上海市房屋租賃條例》不能作為此觀點(diǎn)的依據(jù)。(2)房屋租賃合同登記對(duì)抗第三人效力無非是指經(jīng)過登記的租賃合同能夠?qū)狗课葙I受人或者其他承租人，其實(shí)這些對(duì)抗力并非登記的效力，而是房屋租賃合同本身具有的。首先，對(duì)抗買受人。這就是“買賣不破租賃”規(guī)則的效力，沒有登記租賃合同亦有此效力。其次，未占有房屋而辦理登記的承租人并不能對(duì)抗已經(jīng)占有房屋的承租人。債法原理認(rèn)為債具有平等性，對(duì)于同一物上能夠產(chǎn)生兩種以上的債務(wù)，兩者之間不具有對(duì)抗效力，而租賃登記備案又不具有物權(quán)轉(zhuǎn)移效力，因此，承租人基于占有的事實(shí)即可對(duì)抗第三人。
(二)以違法(違章)建筑物或者無產(chǎn)權(quán)證房屋為標(biāo)的物的房屋租賃合同效力
建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第六條規(guī)定，未依法取得房屋所有權(quán)證的房屋、違法建筑等不得出租?！墩憬》课葑赓U管理?xiàng)l例》第九條第(一)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)也有相同的規(guī)定。審判實(shí)踐中，許多法官也認(rèn)為以無產(chǎn)權(quán)證的房屋或者違法建筑物出租的房屋租賃合同應(yīng)認(rèn)定為無效。除了以上面的規(guī)定為依據(jù)外，其主要的依據(jù)是：(1)《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條在對(duì)租賃合同進(jìn)行定義時(shí)，將出租人限定為所有人。故沒有產(chǎn)權(quán)證的房屋，不得進(jìn)行出租。同時(shí)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，違法建筑也是不產(chǎn)生所有權(quán)的。因此，以不能依法取得所有權(quán)的違法建筑出租，也是無效合同。(2)違法建筑本身是違法的，標(biāo)的物違法的合同無效。
我們認(rèn)為，以上觀點(diǎn)值得商榷。
1.建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》以及《浙江省房屋租賃管理?xiàng)l例》只是行政規(guī)章、地方性法規(guī)，根據(jù)最高人民法院的相關(guān)解釋，不應(yīng)作為人民法院認(rèn)定合同效力的依據(jù)。
2.《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條對(duì)租賃合同出租人的限定過窄，并不符合立法原意。最為顯著的例子是國有房屋的出租，并非所有權(quán)人行使，而是由有管理權(quán)的人行使。出租人顯然不應(yīng)限于所有人。因此，在具體適用時(shí)需要法官對(duì)該條規(guī)定進(jìn)行法律解釋。房屋租賃合同的出租人原則上是房屋的所有權(quán)人或處分權(quán)人。但是，根據(jù)國外立法例和司法實(shí)踐以及我國學(xué)理上的通說，出租人是否是所有人或者處分權(quán)人，并不影響房屋租賃合同的效力，只不過當(dāng)出租人無法交付房屋時(shí)，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。由于在這個(gè)問題上的認(rèn)識(shí)不清，使得許多房屋租賃糾紛案件難以得到合乎邏輯和合乎實(shí)際情況的判決。其實(shí)，房屋租賃的權(quán)源來自合法占有而不必為所有權(quán)。比如按揭房出租，因沒有完全取得產(chǎn)權(quán)，是否就認(rèn)為出租行為無效呢?顯然，將這些出租行為認(rèn)定為無效，極不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也會(huì)導(dǎo)致房屋資源的閑置和浪費(fèi)。
3.無產(chǎn)權(quán)證的房屋出租是否屬于行政違法，以及建筑物是否為違法或違章，都是屬于行政管理上的事項(xiàng)，完全沒有必要就民事行為作否定的評(píng)價(jià)。實(shí)踐中所有權(quán)人沒有取得產(chǎn)權(quán)證的情況很多，但均不影響房屋租賃合同的履行。即使是違章建筑，根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定，違法建筑物影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政部門責(zé)令限期改正，并處以罰款。實(shí)踐中違章建筑的情況多種多樣，違法程度亦有不同，相當(dāng)部分是可以予以補(bǔ)正的。所以，這類房屋租賃合同不宜以其為違章建筑而一律認(rèn)定為無效。
(三)預(yù)租合同的效力問題
《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條規(guī)定：“房屋租賃，是指房屋所有權(quán)人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為?！痹摋l規(guī)定將出租人限制為“所有人”。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第六條也規(guī)定，未取得房屋所有權(quán)證的房屋不得出租。如前所述，這種規(guī)定在實(shí)踐中顯得過于僵硬而不符合實(shí)際，而且就立法原意而論，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條規(guī)定是針對(duì)現(xiàn)房租賃而言的，顯然沒有考慮到在建房屋或者尚未取得產(chǎn)權(quán)證的房屋的出租問題。我們認(rèn)為，后者仍屬于現(xiàn)房租賃，應(yīng)通過對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》第五十二條規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)大解釋來維持其效力;前者則屬于“預(yù)租”問題，因?yàn)閷?duì)于在建甚至尚未建造的房屋，不可能簽訂現(xiàn)房租賃合同，而只能簽訂附條件的預(yù)租合同。司法實(shí)踐中的“預(yù)租”問題引起較大的爭議，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，目前國家對(duì)商品房預(yù)租無禁止性規(guī)定，當(dāng)事人通過真實(shí)意思表示簽訂的預(yù)租合同有效;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，出租方未取得出租房的產(chǎn)權(quán)證，不具備房屋出租的法定條件，預(yù)租合同無效。我們認(rèn)為，房屋預(yù)租與房屋預(yù)售具有共性，都是在房屋尚未現(xiàn)實(shí)存在的情況下簽訂的合同。私法上以“法無禁止即自由”為原則，而且，根據(jù)《合同法》的精神，合同是當(dāng)事人之間的合意，除有名合同外，當(dāng)事人不妨簽訂無名合同或者混合合同。對(duì)于無名合同的適用，《合同法》第一百二十四條有明確規(guī)定，即“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！币虼耍覀冋J(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定預(yù)租合同有效。
