C某某不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪辯護意見
H市H區(qū)檢察院：
安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所接受C某某及其親屬的委托，指派王非律師作為C某某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案的一審辯護律師?，F(xiàn)提出以下辯護意見，望辦案機關(guān)采信。
辯護人認為本案客戶違規(guī)跨境投資外匯交易，C某某只是介紹客戶違規(guī)操作，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。C某某的行為沒有達到非法吸收公眾存款罪的立案標準，主觀上沒有非法吸收公眾存款的故意。即使退一步說，認定C某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，C某某也屬于從屬地位，且具有自首情節(jié)。
一、在案的證據(jù)無法證實GCG是否可以從事外匯交易，若GCG 獲得澳大利亞證監(jiān)會批準的外匯交易資質(zhì)，可以從事外匯交易業(yè)務(wù)。GCG未在我國從事外匯交易，當然不受我國法律監(jiān)管?？蛻粑唇?jīng)批準跨境投資外匯交易，違反國家規(guī)定。C某某相當于中介代理，介紹客戶在GCG投資理財，也屬于違規(guī)行為。但不應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款罪。
國家外匯管理局深圳分局《關(guān)于深圳某某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司外匯交易經(jīng)營資質(zhì)的復(fù)函》：深圳某某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司無在境內(nèi)開展外匯交易的經(jīng)營資質(zhì)。深圳某某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司僅宣稱是GCG的中國區(qū)代理。GCG是否在國外具有外匯交易資質(zhì)無證據(jù)證實。
根據(jù)同案L某提供的查詢結(jié)果，L某通過https://asic.gov.au/網(wǎng)站，查詢到GCG 獲得了澳大利亞證劵和投資委員會（ASIC）頒發(fā)的金融服務(wù)牌照。ASIC是于2001年根據(jù)澳大利亞《證劵和投資委員會法》依法成立，對澳大利亞信貸活動、金融市場、金融服務(wù)行使監(jiān)管職能。ASIC是澳大利亞外匯零售行業(yè)的監(jiān)管者。GCG在澳大利亞有金融牌照，具有從事外匯合約交易的資質(zhì)。
根據(jù)從疑有利于被告人原則，在無證據(jù)證實GCG是否具有外匯交易資質(zhì)時，應(yīng)作有利于被告人的事實認定。如GCG在國外具有外匯交易資質(zhì)情況下，但沒有在國內(nèi)從事外匯交易，該平臺是否違反違反我國法律是不確定的。而我國參與人要從事外匯投資，需要經(jīng)過國家主管部門審批。本案中，客戶未經(jīng)批準，違規(guī)在GCG平臺“炒外匯”獲取收益，其行為本身涉嫌違法。
GCG是境外交易平臺，使用的貨幣是美元。受貨幣形式的限制，大部分客戶嫌向境外匯款麻煩，自己不愿意去銀行匯外匯到GCG賬戶，便直接將資金轉(zhuǎn)給C某某，C某某將資金轉(zhuǎn)給W某，匯到GCG賬戶。
C某某有幫助客戶違規(guī)跨境投資外匯交易，可能中間收取了中介費，或者說代理費，但不應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款罪。
二、C某某的行為沒有達到非法吸收公眾存款罪的立案標準
最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責任：（一）非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬元以上的；（二）非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的。
（一）L某不是C某某的下級代理，L某吸收投資的數(shù)額不應(yīng)算入C某某吸收數(shù)額內(nèi)
C某某第一次供述：“……我本想拉L某做我的下線，后來L某自己聯(lián)系到W某要求做高級代理，當時L某也交了五千美金，成為大代理商，然后我自己干自己代理，他做他的。……”
L某第一次供述：“……我和我哥做了一段時間發(fā)現(xiàn)確實可以盈利，然后就分別向W某購買了GCG代理，價格是5000美金。……代理的級別是根據(jù)每個月所有客戶的總?cè)虢鹆縼矶ǖ?，每個月5萬美金以下是初級代理，2萬至25萬美金是中級代理，25萬以上是高級代理。……”
L某第二次供述：“問：你發(fā)展的客戶能否成為代理？答：可以，他們只要愿意花5000美元就可以成為代理，自己發(fā)展客戶賺取傭金。但客戶成為代理后，如果每月的代理級別沒有我高，我還可以收取我們之間的級別差作為提成，如果客戶的級別和我一樣或者比我高，我就不能從客戶發(fā)展下級的入金額獲取提成?！?/p>
代理級別根據(jù)業(yè)務(wù)量劃分，上級代理可以獲得下級代理的級別差提成。下級代理如果業(yè)務(wù)較好，可以上升代理級別，成為上一級別代理，上級代理就無法獲得下級代理的級別差提成。
本案中，L某和C某某都以5000美元的價格從W某處購買了GCG的代理，獲得了代理權(quán)限。C某某與L某的代理級別是否存在級別差無證據(jù)證明，也沒有證據(jù)顯示C某某獲得了L某的級別差提成。且根據(jù)在案的證據(jù)，L某吸收客戶的資金多于C某某吸收的資金，L某也很有可能超越C某某的代理級別。沒有證據(jù)能夠證明，L某是C某某的下級代理。
（二）證據(jù)顯示，C某某僅吸收L某某一個人的投資資金76200元，達不到非法吸收資金存款罪的入罪標準
在案的證據(jù)，僅能夠證明L某某通過C某某在GCG投資了76200元。其他人在GCG的投資都與C某某無關(guān)。C某某作為GCG的代理，僅吸收L某某投資的76200元，遠達不到非法吸收公眾存款罪100萬元的入罪標準。
因而，C某某的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
三、C某某是在自己投資獲得收益后，向他人推薦投資，在主觀上沒有非法吸收公眾存款的故意
認定非法吸收公眾存款罪，要求行為人主觀上具有非法吸收公眾存款的故意，C某某主觀上沒有非法吸收公眾存款的故意。
（一）GCG平臺至今沒有被認定為非法平臺，C某某在投資前了解GCG 是受監(jiān)管的有金融資質(zhì)的平臺
在案的證據(jù)無法證明GCG屬于非法平臺。
C某某在接觸GCG平臺之前，并不了解“炒外匯”，也沒有從事金融行業(yè)的經(jīng)驗。憑借自己的能力，經(jīng)過自己的查詢、咨詢和了解，內(nèi)心確信GCG是國外正規(guī)的平臺，是受監(jiān)管的。GCG獲得了澳大利亞證監(jiān)會從事外匯合約交易的資質(zhì)。
（二）在核查GCG平臺后，C某某自己投資獲得了收益。之后向他人推薦在GCG平臺投資
開始之初，C某某是自己向W某學習如何在GCG 投資。
C某某第一次供述：“……W某讓我在他那開設(shè)一個1萬美金的GCG平臺賬戶,這個CCC平臺有個EA自動交易系統(tǒng),我當時就通過這個自動交易平臺自動操作,第一個月就盈利了5-6%,我也就是從那時候就開始跟W某學習炒外匯,開始接觸GCG外匯平臺。”
C某某在自己投資獲得收益后，向他人推薦在GCG平臺投資。同時，C某某自己本身也一直在投資。
C某某是出于自己投資獲益后，向他人推薦投資。所有的投資款已轉(zhuǎn)交給W某，匯到GCG賬戶。C某某不具有非法吸收公眾存款的主觀故意。
四、即使退一步說，C某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，在共同犯罪中起到輔助或者次要作用，屬于從犯
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條關(guān)于共同犯罪的處理問題：為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。
2020年2月最高人民檢察院發(fā)布的第十七批指導(dǎo)性案例中，杭州市江干區(qū)（2017）著0104刑初133好案例中明確非法吸收公眾存款罪中主從犯的劃分。該案被告人有四位，分別為實際控制人楊某、財務(wù)負責人張某、運營總經(jīng)理劉某、資金池負責人吳某。其他銷售人員另案處理。判決書中關(guān)于主從犯的認定這樣闡述：本案中，被告人楊衛(wèi)國直接指揮控制公司業(yè)務(wù)、調(diào)度資金，是主犯，應(yīng)當按照其所參與指揮的全部犯罪處罰；被告人劉蓓蕾、吳夢、張雯婷在楊衛(wèi)國指使安排下分別協(xié)助楊衛(wèi)國實施運營管理、數(shù)據(jù)結(jié)算、資金調(diào)度等行為，屬在共同犯罪中起次要輔助作用，可認定為從犯，本院予以從輕處罰。
即使退一步說，C某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，在共同犯罪中，C某某屬于從犯。C某某是GCG代理商，客戶將資金轉(zhuǎn)給C某某，C某某隨之將資金轉(zhuǎn)給W某，C某某不控制資金。C某某從客戶的投資中獲得一定的代理費。
W某利用GCG平臺發(fā)展的代理商眾多，C某某僅是其中之一。
C某某是在某某地區(qū)宣傳，吸收客戶投資。但在該地區(qū)，還有其他GCG的代理商，其他代理人員直接與W某聯(lián)系，與C某某無關(guān)。
C某某在W某非法吸收資金過程中起到幫助作用，目的是為了賺取代理費用，不控制資金。區(qū)別于W某等為獲取集資參與人本金，直接控制資金。
在共同犯罪中，C某某無法控制資金，是W某發(fā)展的代理商，在代理過程中獲得一定的代理費。在C某某成為GCG代理之前，W某已經(jīng)在利用GCG平臺吸收客戶投資，發(fā)展了眾多的代理人員。C某某在共同犯罪中屬起次要輔助作用，應(yīng)認定為從犯，從輕處罰。
五、本案C某某接到H市公安局反詐中心電話通知后在家中等待處理，與警官前往H市公安局經(jīng)開分局配合調(diào)查的行為，系自動投案，到案后如實供述，應(yīng)屬自首
經(jīng)C某某陳述，結(jié)合C某某2022年6月21日通話內(nèi)容及微信聊天記錄，可以證實C某某屬自動投案，請辦案機關(guān)調(diào)查核實：
第一次通話：2022年6月21日上午10時34分，C某某（電話138******88）在家中接到H市公安局反詐中心電話（188******78）。辦案人員讓C某某在家等候他們過來核實情況，并詢問其弟弟L某是否與他在一起。C某某回復(fù)與弟弟不在一起，可以讓弟弟L某前往他家中，一起配合調(diào)查。
接到電話后，C某某便聯(lián)系弟弟L某到家中來。
上午10時43分，C某某微信告知女兒c某：“H市公安局反詐中心一會到家中了解情況，L某也會到家中來?！?/p>
第二次通話：上午10時45分，C某某在家中接到電話（188******78）。辦案人員詢問案件情況。
上午11時01分，C某某微信告知女兒c某：“他們在樓下，在小區(qū)門口，我去看看?！?/p>
第三次通話：上午11時02分，C某某接到電話（188*******8）。辦案人員說已經(jīng)到小區(qū)門口，讓C某某下樓到車里說明情況。
C某某接到電話后，著運動短褲、運動鞋，準備下樓到警官的車上配合調(diào)查。在門口的14層電梯口，碰到著便裝的H市公安局經(jīng)開分局三位警官，正朝著C某某家中方向去。C某某便詢問他們找誰，他們反問是否是C某某，C某某回復(fù)是的。隨后三位警官讓C某某配合調(diào)查，一起下樓上車離開。
上車后不久，警官停車給C某某拍了照片。
第四次通話：上午11時08分，C某某接到電話（188******78）。辦案人員詢問C某某到哪里了，車上的警官讓C某某告知對方，和經(jīng)開分局的警官走了。
第五次通話：上午11時14分，C某某接到電話（188******78）。辦案人員再次核實是否和經(jīng)開分局的警官一起離開。
之后是經(jīng)開分局的警官與反詐中心的辦案人員通話。
上午11時25分，C某某微信收到其弟L某消息。L某告知其接到某某派出所電話。隨后C某某通過微信讓L某到其所在小區(qū)門口地鐵口附近，一起前往經(jīng)開分局配合調(diào)查。
C某某與L某的微信聊天內(nèi)容記錄如下：
L某：“某某派出所給我打電話。”
C某某：“你接。經(jīng)開分局的警察說我們兄弟倆到一個地方去配合調(diào)查。忙完了你回過來，我和警察去經(jīng)開分局，L某你直接打的到這兒來吧，我馬上給你發(fā)個位置?！?/p>
L某：“他說讓我先去他那兒?！?/p>
C某某：“這邊說了，你到這邊來吧，反正有他電話，已經(jīng)掛了，我們兄弟倆一起去，到這邊來吧，人家好處理，你叫他來那個，沒事的。我們?nèi)ヒ粋€地方吧，不要再分開了，好吧，這個警察是這個意思。L某我們現(xiàn)在就在小區(qū)門口了，你在哪呢？在小區(qū)門口地鐵口這了，就在地鐵口，你過來?！?/p>
隨即C某某與三位警官前往H市公安局經(jīng)開分局。
本案中，H市公安局反詐中心的電話通知并不屬于我國法律規(guī)定中的強制措施。C某某接到電話通知后，人身自由也尚未受到限制，其選擇配合公安機關(guān)處理，并主動下樓，配合接受調(diào)查，表明其具有歸案的自動性和主動性。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。......犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，應(yīng)當視為自動投案?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的通知（法發(fā)［2010］60號）第一條規(guī)定：犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當視為自動投案：（2）明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的。
最高院、最高檢《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條規(guī)定：“犯罪事實或者犯罪分子……雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案?！?/p>
最高人民法院2005年發(fā)布的第354號王春明盜竊案中指出：“被告人王春明在接到傳喚后主動歸案，如實供述犯罪事實，系自首?！?/p>
2021年5月《檢察日報》文章明確：通知本人到案應(yīng)當視為自動到案。（網(wǎng)站地址https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202105/t20210525_519127.shtml）
本案中，C某某接到公安機關(guān)電話通知后并未離開，主動配合前往公安機關(guān)車上接受調(diào)查，在電梯口碰到公安機關(guān)，應(yīng)屬自動投案。C某某到案后如實供述，應(yīng)屬自首。
六、本案C某某按照公安機關(guān)的安排，將同案犯L某約至指定地點，應(yīng)認定為立功
如上所述，C某某按照公安機關(guān)的安排，兩次聯(lián)系同案犯L某至指定地點。
第一次聯(lián)系：2022年6月21日上午10時34分，C某某第一次接到反詐中心電話后，便聯(lián)系弟弟L某到其家中，一起配合調(diào)查。其在10時43分發(fā)給女兒c某的微信可以印證。
第二次聯(lián)系：上午11時25分，C某某與三位警官前往H市公安局經(jīng)開分局的途中，C某某接到其弟L某微信消息，遂依照公安機關(guān)的安排，要求L某到小區(qū)門口地鐵口附近，一起前往H市公安局經(jīng)開分局配合調(diào)查。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第五條規(guī)定，“按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的，屬于協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，應(yīng)認定為立功表現(xiàn)?！?/p>
本案中，C某某按照司法機關(guān)的安排，將同案犯L某約至指定地點，在公安機關(guān)抓獲同案犯過程中起到協(xié)助作用，屬于協(xié)助抓捕同案犯，應(yīng)認定為立功。
七、C某某已經(jīng)退還案涉款項，并獲得投資人諒解
C某某積極配合辦案機關(guān)，協(xié)調(diào)處理，盡最大可能退還案涉款項，并獲得投資人諒解。
綜上，C某某只是介紹客戶違規(guī)操作，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
C某某的行為沒有達到非法吸收公眾存款罪的立案標準，主觀上沒有非法吸收公眾存款的故意。
即使退一步說，認定C某某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，C某某屬于從犯，具有自首情節(jié)。
以上法律意見，懇請貴院審查核實并予采信。
辯護人：安徽金亞太律師事務(wù)所
王非律師
2023年
