王非律師承辦案涉千萬公司董事長挪用公款、挪用資金、職務(wù)侵占、非國家工作人員受賄案件
安徽金亞太律師所王非律師承辦安徽滁州某公司董事長、總經(jīng)理汪某涉嫌職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄案件。安徽金亞太律師事務(wù)所是全國領(lǐng)先的刑事辯護專業(yè)律師事務(wù)所。本案案件涉案標(biāo)的巨大，挪用公款的指控共有六筆款項，金額總計1504萬余元；受賄部分總共有9人共計16筆款項及其他非國家工作人員受賄；職務(wù)侵占36萬元；挪用資金750萬元。本案一審由某市中級人民法院審理。
辯護詞
金亞太刑字第049號
審判長、審判員：
汪某挪用公款、受賄一案由安徽省人民檢察院指定管轄，并由某市人民檢察機關(guān)于2007年11月23日立案偵查、審查起訴了一年多?？v觀案件材料，我們可以體會到某市檢察機關(guān)十分認(rèn)真、細(xì)致的工作作風(fēng)和高超的法律水平、辦案技巧。
但是我們必須指出，某市人民檢察院無權(quán)就汪某涉嫌職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄罪進(jìn)行偵查?！缎淌略V訟法》第十八條第二款規(guī)定：“……對于國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第十條第二款規(guī)定：“ 報請省級人民檢察院決定立案偵查的案件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察委員會討論決定，制作提請批準(zhǔn)直接受理書，寫明已經(jīng)查明的案件情況以及需要由人民檢察院立案偵查的理由，并附有關(guān)材料”。第三款規(guī)定：“ 省級人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到提請批準(zhǔn)直接受理書后的十日以內(nèi)，由檢察委員會討論作出是否立案偵查的決定”。而上述《規(guī)則》實施前提都必須是國家機關(guān)工作人員，也就是說非國家工作人員涉嫌的犯罪不適用檢察機關(guān)“直接受理”的規(guī)定。
顯然，本案的偵查機關(guān)在沒有依法取得管轄權(quán)的情況下就進(jìn)行了偵查活動與法不合。
有人說中國的改革史，是一部企業(yè)家向壟斷權(quán)力 “贖買”權(quán)利的歷史。這個“贖買”過程中，企業(yè)家會有“原罪”。所以，追究民營企業(yè)家“原罪”時，應(yīng)當(dāng)重視民營企業(yè)家經(jīng)濟罪犯的社會背景——正處于制度轉(zhuǎn)型、社會轉(zhuǎn)軌時期的中國民營企業(yè)家們，事實上也正處于整個社會違規(guī)、違法現(xiàn)象激增的“社會失范”主題之下。
我現(xiàn)就起訴書指控的前三個罪名進(jìn)行辯護，其他罪名由另一辯護人發(fā)表辯護意見。我們認(rèn)可起訴書指控的汪某犯有挪用公款罪、受賄罪，但對上述兩罪的部分指控持有異議。以下發(fā)表具體辯護意見如下，為方便表述，以下將原安徽第EF織機械廠稱為EF機廠，滁州（上海）交大HW環(huán)保有限責(zé)任公司稱為HW環(huán)保公司，滁州HW科技有限責(zé)任公司稱為HW科技公司。
一、關(guān)于挪用公款罪部分
公訴機關(guān)對汪某挪用公款的指控共有六筆款項，金額總計1504萬余元。我們對其中1430萬元持有異議。
（一）起訴書關(guān)于汪某出借資金給滁州HW科技公司用于公司注冊的指控，依法不構(gòu)成挪用公款罪
控方提供的證據(jù)表明，HW環(huán)保公司是2001年4月由EF機廠和上海交大DT新技術(shù)開發(fā)應(yīng)用有限公司共同出資組建，注冊資本500萬元。上海方面出資175萬元，占35%股份，EF機廠出資325萬，占65%股份。EF機廠委派汪某等三人出任HW環(huán)保公司的董事，汪某任董事長。HW科技公司是2002年1月滁州市人民政府為EF機改制和保全資產(chǎn)、安置職工，以會議紀(jì)要的形式?jīng)Q定成立的。當(dāng)時，EF機廠就要進(jìn)入破產(chǎn)程序，債權(quán)人紛紛上門討債、封帳、向法院起訴等方式討債，工商銀行還劃走EF機廠帳面余額50萬元。根據(jù)滁州市政府2002年1月16日《關(guān)于EF機廠破產(chǎn)重組有關(guān)問題會議紀(jì)要》，滁州市市委市政府同意組建HW科技公司。注冊資本500萬元，其中市國有資產(chǎn)運營公司占股本40%，EF機經(jīng)營班子集體占40%，其他股東占20%，并租賃、收購EF機廠場地與有效資產(chǎn)2800多萬元。其目的是轉(zhuǎn)換企業(yè)機制，安置500多名下崗職工就業(yè)，政府要求新公司要盡快注冊登記，具體事宜由YS副市長負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)（卷一P54-55）。所以HW科技公司和EF機及其關(guān)聯(lián)公司的關(guān)系是十分特殊和微妙的。
公訴機關(guān)指控被告人汪某在著手籌備HW科技公司時，為解決HW科技公司的注冊資金，利用其擔(dān)任HW環(huán)保公司董事長職務(wù)之便，挪用EF機暫存放于HW環(huán)保公司賬戶的430萬元及HW環(huán)保公司資金70萬元用于公司注冊。但是，如前所述，HW科技公司的設(shè)立是在特定社會條件下進(jìn)行，這一點在時任滁州市副市長YS寫給檢察機關(guān)的書面材料中有明確的說明：“HW科技的出資問題政府宋市長是有明確態(tài)度的，于2002年2月26日新公司成立的股權(quán)結(jié)構(gòu)協(xié)議書宋市長作為國資公司的法人代表簽了字。簽字后，國資公司和其他兩方出資都遲遲不到位，汪某和工作組同志都曾請示過宋市長和我如何解決？當(dāng)時因為國有股份占40%和為留住汪本人，加之EF機已進(jìn)入破產(chǎn)程序，無法對外經(jīng)營，急需成立新公司經(jīng)營，故宋市長口頭同意可先從交大環(huán)保借款解決?！保ň砣齈81）這足以證明EF機的破產(chǎn)和HW科技公司的設(shè)立都是在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行，將EF機和HW環(huán)保的資金用于HW科技公司的注冊也不是汪某的個人行為，而是在特定歷史條件下國有企業(yè)改制過程中所遇到的實際情況，這種情況也不是作為國有企業(yè)管理者的汪某個人所能左右。在公訴機關(guān)的調(diào)查材料中，YS副市長補簽的“借款申請報告”，正好佐證了這一事實（卷五P51）。雖然時間是倒簽的，但借款經(jīng)過代表國有資產(chǎn)管理的政府領(lǐng)導(dǎo)同意是真實的。試想，如果HW科技公司注冊所用的500萬元資金不是市政府的決定，作為當(dāng)時主管工業(yè)的副市長，怎么可能在“借款申請報告”上簽字。所以說，HW科技公司注冊用的500萬元資金，是在政府主導(dǎo)下由企業(yè)之間拆借，而不是由汪某挪歸個人使用，依法不構(gòu)成挪用資金罪。
（二）起訴書指控汪某個人決定借款給HW科技公司共計三筆680萬元構(gòu)成挪用公款罪因證據(jù)不足而不能成立
2002年9月13日至2003年8月13日HW科技獲款580萬元、2002年3月14日獲取100萬元共計680萬元，從現(xiàn)有的證據(jù)分析，汪某的行為不符合“挪用公款歸個人使用”的法律規(guī)定。
1、330萬元系單位領(lǐng)導(dǎo)集體意志的體現(xiàn)
HW環(huán)保公司的領(lǐng)導(dǎo)班子成員主要是董事長汪某，董事、副總經(jīng)理WZ，副總經(jīng)理ZJ。上述款項是由HW環(huán)保公司的副總經(jīng)理ZJ經(jīng)辦，董事、常務(wù)副總經(jīng)理WZ審批的，這些款項的使用當(dāng)然是HW環(huán)保公司管理層的集體決定，而不能因為汪某是董事長，就認(rèn)定為是汪某的個人決定?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確指出：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”。
2、HW科技公司初始形式上含國有股。
HW科技公司從設(shè)立時起直到2003年12月，國有股份占40%。雖然國有資產(chǎn)公司投資沒有到位，但根據(jù)《公司法》的規(guī)定，此情況并不能否認(rèn)國有股的法律形式。所以，借款給這種公司無論個人或單位決定均不屬于公款私用。
3、出借上述款項不是為任何個人利益
不僅如此，HW科技公司所獲取的680萬元款項，并不是汪某為謀取個人利益而使用。公訴機關(guān)在案件調(diào)查過程中，只查明了HW科技公司獲取680萬元的來源和還款情況，而沒有查明該款項的使用去向。而汪某多次特別在筆錄上注明上述錢款用于歸還EF機錢款（見卷二P11-101）。事實上，EF機的破產(chǎn)和HW科技公司的成立都是在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行，HW科技公司的成立之初也即是和EF機的破產(chǎn)相銜接，以承接EF機轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)、解決員工就業(yè)；HW科技公司成立時，國有資產(chǎn)經(jīng)營公司形式上含40%，而汪某等個人持股也是由市政府明確指示：“新公司可以租賃EF機，新公司國有股要有比例，主要方便協(xié)調(diào)，另個人汪某要有足夠的比例”。（YS副市長工作日記,卷三P82）實際上，就是由政府主導(dǎo)，將EF機的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到HW科技進(jìn)行保全，EF機實施政策性破產(chǎn)，再由HW科技公司利用EF機的場地、設(shè)備，解決員工就業(yè)。汪某始終辯解，上述680萬元幾乎都用于EF機的破產(chǎn)，為了防止被法院保全才轉(zhuǎn)款到HW科技公司。其中包括代替EF機償還改制時政府出面，從安徽TD集團公司（下稱TD集團）的750萬元借款。所以，2004年3月14日剛接任EF機法定代表人的QM也簽批了160萬元款項從EF機轉(zhuǎn)到了HW科技公司，其理由如汪某庭審時所說，EF機破產(chǎn)在即，資金在EF機帳戶上是十分危險的，轉(zhuǎn)出來才能夠保全。
依據(jù)全國人大常委會2002年4月28日通過的關(guān)于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條一款的解釋，“有下列情形之一的，屬于挪用公款歸個人使用：（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的?！痹贖W科技獲取680萬元資金的過程中，汪某只是按照市政府會議精神組織實施，并沒有謀取個人利益，不符合“挪用公款歸個人使用”的法律規(guī)定，因此，指控此節(jié)事實構(gòu)成挪用公款罪證據(jù)不足。
（二）起訴書指控汪某借款給TD集團250萬元構(gòu)成挪用公款罪因證據(jù)不足而不能成立
TD集團和EF機、HW環(huán)保、HW科技同是國有控股、參股企業(yè)，各企業(yè)之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。TD集團主要經(jīng)營塑料制品和無縫鋼管，與EF機廠及其關(guān)聯(lián)企業(yè)素有業(yè)務(wù)往來。2002年2月，為加快實施EF機政策性破產(chǎn)工作進(jìn)度，滁州市政府指定“TD集團開具給EF機廠為期6個月、金額750萬元的銀行期票，由EF機廠背書轉(zhuǎn)讓給市工行”（2002年2月11日滁州市政府會議紀(jì)要，卷一P56）。同時還另外出借50萬元給EF機用于安置職工。如果不是政府主導(dǎo)，TD集團怎么可能將800萬元借給一個正在實施破產(chǎn)的企業(yè)。也正是TD集團在危難時刻的極力幫助，EF機才最后度過難關(guān)。這筆借款使EF機廠順利地實施了政策性破產(chǎn)，挽救了幾百名下崗職工。HW環(huán)保公司2004年借款給TD集團250萬元也是相類似的情況：雖然名義上是借給YS個人，但整個借款、還款都是在TD集團實施企業(yè)改制過程中實施，且借款憑證上有TD集團公司的簽章，借條上都有“安徽TD公司”的印鑒，并注明：“此款到期不還，由我公司歸還”，HW科技公司轉(zhuǎn)出的款項和實際還款人也是TD集團的公司帳戶。對于汪某而言，他始終認(rèn)為，此筆款項系借給TD集團公司而不是YS個人。而實質(zhì)上這筆資金是借給TD集團改制的資金，而不是挪歸個人使用。YS的2500萬元增資實際并非個人出資而是和HW科技公司后來的增資一樣進(jìn)行的。該筆資金有4.62‰的高額利息收益也歸于HW科技公司，汪某并沒有謀取個人利益。
所以，現(xiàn)有的證據(jù)不足以證明汪某有公款私用的故意，而實際上該筆款項系關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資金拆借，雖然因獲取高額利益而違反金融法規(guī)，但指控行為人構(gòu)成挪用公款罪證據(jù)不足。
（三）汪某挪用公款給MR、LS的兩筆款項數(shù)額雖算巨大，但其他情節(jié)較輕
按照98年的司法解釋，以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數(shù)額巨大”的起點。十幾年來物價飛漲，人民幣貶值。所以，像本案這樣的挪用公款罪在司法實踐中，往往以被告人具有自首等減輕情節(jié)為由，減輕處罰并適用緩刑。
通過當(dāng)?shù)佚堫^企業(yè)吸引配套廠家到當(dāng)?shù)赝顿Y，是內(nèi)地欠發(fā)達(dá)地區(qū)招商引資的通常做法。2003年滁州市政府就要求當(dāng)?shù)仄髽I(yè)加大招商引資力度，利用企業(yè)配套、關(guān)聯(lián)公司來吸引外地投資，發(fā)展地方經(jīng)濟。也正是在這種情況下，汪某響應(yīng)政府號召，通過廠商配套的關(guān)系，吸引MR、LS到滁州市投資。事實上也正是如此，有關(guān)的兩家公司從設(shè)立時起，就一直和HW環(huán)保公司一樣，為HW科技公司公司等關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行紡織設(shè)備配套，直到現(xiàn)在兩公司仍然是滁州市紡織行業(yè)的重要配套企業(yè)。MR的HW錠翼有限責(zé)任公司是和HW環(huán)保公司的另一關(guān)聯(lián)企業(yè)HW紡織機械有限公司共同出資設(shè)立，而HW錠翼有限公司設(shè)立時，HW科技的董事、股東LJ任公司法定代表人。因此，兩個企業(yè)是HW環(huán)保公司的重要的管理企業(yè)。汪某為當(dāng)?shù)卣猩痰男袨橐苍@得滁州市招商引資先進(jìn)工作者的獎勵。該兩筆資金使用期限短，一筆只用32天，另一筆只使用20天。雖然這種做法從法律上來說，不符合相關(guān)的法律規(guī)定，但從客觀上來講有其特定的社會歷史原因，且挪用時間短。主觀上，汪某不是為其個人利益，而是為了招商引資，發(fā)展地方經(jīng)濟。該行為雖然構(gòu)成挪用公款罪，但情節(jié)較輕。
二、關(guān)于受賄犯罪部分
公訴機關(guān)指控的受賄部分總共有9人共計16筆款項，若除去汪某堂兄WD部分，其他每筆款項的金額多為1000元-2000元，且多是企業(yè)經(jīng)營管理人員相互之間在節(jié)日期間或紅白喜事的禮節(jié)性往來，這些禮節(jié)性的往來一概認(rèn)定受賄與法理相悖與情理不符。如：
（一）WD所送2萬元不應(yīng)認(rèn)定為受賄
汪某和WD是堂兄弟的親戚關(guān)系，相互之間的禮尚往來是情理之中的事。2001年WD兒子上大學(xué)汪某曾送過禮金1萬元，而WD給汪某送禮錢的時間是晚于這個時間的。也就是說汪某送禮在前，而WD還禮在后。在偵查機關(guān)的調(diào)查中，WD承認(rèn)總共送給汪某3萬元，起訴書認(rèn)定的金額是2萬元，我們猜測是將2003年汪某兒子結(jié)婚所送1萬元作為“還禮”的性質(zhì)從非國家工作人員受賄罪中予以減除。而WD父母去世汪某各送了6000元計1.2萬元。這樣，汪某送給堂兄WD至少2.6萬元，WD送給汪某3萬元。 而汪某、WD都認(rèn)為，汪某給予WD的要更多。WD至今還欠汪某的借款沒還。“投之以桃，報之以李”，這是社會普遍認(rèn)同的價值觀。所以，汪氏兄弟之間的經(jīng)濟往來不宜做犯罪處理。
（二）與HY等人的人情往來不應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪
HY1983年既是EF機的老員工，后相繼在滁州市HW環(huán)保、HW科技公司任銷售處副處長、總經(jīng)理助理、副總經(jīng)理等職務(wù)，和汪某共事有二十年之久。汪某和HY同是公司管理人員，是上下級關(guān)系，平日接觸較多；在日常工作中，相互間建立了良好的個人關(guān)系，他們既是同事又是朋友。汪某、HY都稱，他們既是同事，又是關(guān)系比較好的朋友，相互之間自90年代就有人情往來。汪某在HY母親生病、去世，其父親生病、腿摔壞時都送給人情錢。HY家買房子汪某借過錢，99年女兒上高中汪某給過2000元；02年女兒上大學(xué)汪某通過妻子XS給過1萬元，06年女兒出國汪某給過1萬元。這樣汪某給予HY的也遠(yuǎn)比HY給予汪某的多。
這種人情往來或感情投資可能屬于不正之風(fēng)，但金額不大、互有往來，將沒有明確請托事項的節(jié)假日、紅白喜事禮金認(rèn)定為受賄似乎與法理不符、與情理不合。
三、關(guān)于非國家工作人員受賄部分
公訴人指控被告人汪某自2002年3月至2006年春節(jié)，收受黃榮興等人贈送的114800元構(gòu)成受賄。我國法律規(guī)定：公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。在公訴人指控的114800元款項中，其中有81800元都是汪某家中紅白喜事時所收取的禮金，這其中有直接交給汪某本人的，有交給汪某愛人的，還有作為禮錢包給汪某兒媳的，這些禮金純粹是因紅白喜事來賀喜、吊唁， 而汪某個人或通過其妻子也給予了對方以人情。比如MR和汪某在80年代就認(rèn)識，他們的妻子更是非常要好。03年汪某父親去世MR給過2000元；04年汪某兒子結(jié)婚MR給過2000元；而04年汪某在MR勞改期間汪某曾送過2000元，其妻生病期間汪某也送過2000元。MR回憶，汪某給予他的比他給汪某的要多。
這里需要指出的是汪某的兒子WW結(jié)婚的時間是04年5月，而幾乎所有的證人敘述給WW彩禮的時間都被記錄成2003年，顯然，這些證人受到了誤導(dǎo)。這一點也說明，偵查機關(guān)取得的言詞證據(jù)的真實性并不是不可以動搖的。
這些民營企業(yè)家之間1000、2000元直接因節(jié)假日和紅白喜事的禮尚往來定性為“利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”，未免過于苛刻。而且非國家工作人員受賄罪侵犯的客體是國家對公司的管理秩序，懲處該罪主要為了凈化商業(yè)環(huán)境，防止不正當(dāng)競爭。指控汪某利用HW科技公司董事長的職務(wù)之便，該公司最后改制的結(jié)果是汪某個人控股達(dá)到了84﹪。其實際情況是，汪某如果受賄則是侵犯了其絕對控股的自己的公司的利益。
另：偵查機關(guān)在詢問證人時都是詢問“和汪某是否有經(jīng)濟往來”，“汪某是否送過錢給（證人）”，得到的回答都是汪某沒有送過錢給證人。我想，如果公訴機關(guān)是問“有沒有禮尚往來”、“有沒有給你送過禮金”，得到的回答肯定不同。因為被詢問的證人和平常人的正常想法一樣，就是將“經(jīng)濟往來”和“禮尚往來”相區(qū)別，將送“錢”和送“禮金”相區(qū)別。而汪某和證人之間相互間的“經(jīng)濟往來”很少，但相互間的“禮尚往來”很多。
檢察機關(guān)對非國家工作人員受賄除事實不清外，還有更重要的一點就是其沒有管轄權(quán)，沒有管轄權(quán)而管轄，顯屬越權(quán)和程序違法，程序違法的指控顯然不應(yīng)獲得法庭支持。
四、汪某法定和酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)
黃山市人民檢察院2009年2月3日提供的情況說明表明：2003年8月28日、10月9日兩筆資金拆借、2002年7月涉嫌職務(wù)侵占及涉嫌受賄和非國家工作人員受賄的各項事實，是汪某此次向黃山市檢察機關(guān)主動交待。在偵查一卷中有汪某2008年1月8-11日的多份自書供述，供認(rèn)了收受涉案錢款的情況，并申明具體數(shù)額以對方回憶為準(zhǔn)卷一P61—72)；而此后至當(dāng)年5月份，偵查人員陸續(xù)向有關(guān)人士核對（卷七）；核對之后的當(dāng)年7-9月份，偵查機關(guān)又進(jìn)一步對汪某訊問并固定了有關(guān)事實（卷二）。汪某07年11月30日以涉嫌貪污被采取強制措施；08年1月15日因涉嫌受賄被刑事拘留。顯然，挪用公款和涉嫌受賄的事實均系汪某因其他罪名被采取強制措施之后主動交待。此情節(jié)應(yīng)當(dāng)依法被認(rèn)定為自首。
另外，汪某從第一次被訊問起直到庭審對自己實施的任何違法和犯罪行為從不遮掩，一直坦白交待并愿意接受法律的制裁。在汪某被羈押期間，他的家人從不同的渠道籌措資金高達(dá)700多萬，繳納到辦案單位，辦案單位還扣押了那輛36萬元購買的商務(wù)汽車。而此前，滁州市檢察機關(guān)扣押了相關(guān)單位的款項高達(dá)1400多萬元。上述2000萬元如果用來安撫EF機的下崗職工，肯定再也沒有人上訪了！這種認(rèn)罪、悔罪的態(tài)度也應(yīng)當(dāng)成為對其從寬處理的酌定情節(jié)。
另外，汪某案是在特定歷史條件下所發(fā)生的特定類型的經(jīng)濟類案件。在政府主導(dǎo)的國有企業(yè)改制過程中，運作不規(guī)范，措施不得當(dāng)，有很多違規(guī)甚至違法之處，這其中有汪某個人的原因，但不可否認(rèn)此類案件也有其深層次的社會客觀原因，如果將所有罪證都強加在汪某個人頭上是不公平的。汪某在擔(dān)任企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人期間，積極響應(yīng)政府號召，利用企業(yè)配套的優(yōu)勢，招商引資；組織實施國有企業(yè)改制，在安置企業(yè)職工、促進(jìn)地方經(jīng)濟發(fā)展、維護地方社會穩(wěn)定是作出個人貢獻(xiàn)的。我們林林總總的收集了各級人民政府給汪某的嘉獎，因為考慮到功不抵過沒有全部作為證據(jù)提交給法庭。但是具有諷刺意味的是，2009年2月12日，安徽省商務(wù)廳、國資委、工商局、質(zhì)監(jiān)局、經(jīng)濟技術(shù)協(xié)作辦、科學(xué)企業(yè)家協(xié)會六家政府部門和官方機構(gòu)聯(lián)合推薦“HW”品牌為“首屆安徽制造行業(yè)十大重點推廣品牌”，推薦汪某為“首屆安徽行業(yè)領(lǐng)軍人物”，以表彰其為振興民族工業(yè)和促進(jìn)地方經(jīng)濟作出的突出貢獻(xiàn)。我想，這些事實也應(yīng)當(dāng)成為對汪某從寬處理的、重要的酌定情節(jié)。
五、職務(wù)侵占和挪用資金部分
對于職務(wù)侵占和挪用資金部分我想在黃律師辯護的基礎(chǔ)上強調(diào)如下：
（一）職務(wù)侵占的款項不僅是私款而且系汪某和其他主要股東共同實施
職務(wù)侵占罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為?！?職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)。公訴人指控被告人侵占銷售承包款365000元，而事實上這筆款項是由WW、LJ、QM、LW、XS等人經(jīng)辦，由汪某審批的。經(jīng)辦人和審批人又都是HW科技公司的股東，只是汪某作為董事長最后簽署意見，也就是說，該筆款項使用情況公司股東都知道且由股東自己實施，從何談起將本單位財物占為己有，又何以構(gòu)成職務(wù)侵占罪？況且，銷售承包款從財務(wù)提出后，就放在了私人的賬上，屬于私款而不是公司的款項。關(guān)于24萬余元的鐵屑款，是由HW科技公司股東QM和公司會計王玲辦理。此事實庭審時得到了出庭證人LJ的確認(rèn)。該款的支取事實上只是公司的利潤分配（事后抵扣部分分紅），并沒有侵犯公司的財產(chǎn)權(quán)，也不符合法律關(guān)于職務(wù)侵占罪犯罪客體的法律規(guī)定，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
這里需要指出的是，滁州市南譙區(qū)法院認(rèn)為，EF機的銷售合同沒有注明是個人承包，就推定有關(guān)EF機銷售處的承包款屬于公款，這種推論是否正確我這里不想評價。我只想說這種推論并不意味著，HW科技公司這種民營公司的承包銷售款也屬于公司的資產(chǎn)。因為HW科技公司畢竟是民營公司，當(dāng)時沒有簽訂承包合同而只是套用或參照EF機的承包銷售模式，并且股東都認(rèn)可承包銷售款是個人的款項。
（二）所謂挪用資金罪實質(zhì)只是企業(yè)間的資金拆借和公司注冊的不規(guī)范出資
關(guān)于挪用資金，主要涉及到HW科技公司成立時注冊資金和借給TD集團用于企業(yè)改制部分資金。借款給TD集團，我們在前面已有詳細(xì)闡述，那是在特定歷史時期國有企業(yè)改制過程中政府主導(dǎo)的企業(yè)間資金拆借行為，這種行為由汪某個人承擔(dān)是不合理的，也是沒有法律依據(jù)的。
上海鵬偉機電科技有限公司（下稱鵬偉公司）實質(zhì)上是HW科技公司的上海銷售機構(gòu)，因此它也只銷售HW科技公司的產(chǎn)品并無其它任何的銷售項目。作為HW科技公司股東的LJ、WW等雖然沒有登記為鵬偉公司的股東但卻在該公司分紅。所以，借款給鵬偉公司用于注冊的性質(zhì)應(yīng)和借款用于注冊HW科技公司的性質(zhì)一樣，不構(gòu)成挪用公款罪，而只是一種不規(guī)范的出資行為。
還需強調(diào)和補充的是，《最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰?！?br/>按照此規(guī)定，“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”只有兩種情況：第一種情況是挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，第二種情況是挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位。而挪用資金指控的涉及到TD集團的750萬元，武進(jìn)榮威紡織機械廠、武進(jìn)柴油機四分廠資金均系企業(yè)借給企業(yè)使用，完全不符合上述情況。
綜上所述，我們認(rèn)為在改制過程中，汪某犯有挪用公款罪、受賄罪。但這種處于制度轉(zhuǎn)型、社會轉(zhuǎn)軌時期的中國民營企業(yè)家通常所犯的原罪追究是否應(yīng)當(dāng)從寬把握和處理？同時，汪某具有投案自首、認(rèn)罪、悔罪的法定減輕、從輕處罰的情節(jié)。希望人民法院充分考慮我們的辯護意見，對汪某從寬處理。
辯護人：王亞林、王非
