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高正綱，安徽金亞太律師事務(wù)所副主任，高級(jí)合伙人
魯鑫宇，安徽金亞太刑事業(yè)務(wù)中心稅務(wù)犯罪辯護(hù)部副主任
“灋，刑也，平之如水”，公正的裁判應(yīng)當(dāng)保持客觀中立。二審是刑案被告人最后的機(jī)會(huì)。二審辯護(hù)，不僅包括對(duì)實(shí)體認(rèn)定是否適當(dāng)?shù)膶彶?，也包括?duì)一審程序是否合法的審查。近期我們辦理了“新三板上市公司10億非法吸收公眾存款案”二審，二審開庭期間，一審的程序違法是我們辯護(hù)的重點(diǎn)。結(jié)合我們團(tuán)隊(duì)承辦的十大經(jīng)典案例，總結(jié)刑事案件一審十大程序違法，以饗讀者。
一、管轄違法---“山西1400萬詐騙案”
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋 第二百一十八條 對(duì)提起公訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到起訴書（一式八份，每增加一名被告人，增加起訴書五份）和案卷、證據(jù)后，審查以下內(nèi)容：（一）是否屬于本院管轄；...
一審案件是否具有管轄權(quán)，成為二審案件程序辯點(diǎn)之一。代理“山西1400萬詐騙案”，在二審階段，我們發(fā)現(xiàn)一審的管轄是來自于公安機(jī)關(guān)的指定管轄，但是卷宗沒有一審法院被指定管轄的證據(jù)，對(duì)一審管轄權(quán)的打擊，導(dǎo)致該案在聽取辯護(hù)律師意見后，直接發(fā)回重審。
二、敏感證據(jù)不給辯護(hù)律師復(fù)制違法---“張某某強(qiáng)奸案”
閱卷是辯護(hù)律師基本的權(quán)利，不允許辯護(hù)人全面閱卷的法庭肯定是違法的。
“張某某強(qiáng)奸案”的核心證據(jù)是現(xiàn)場(chǎng)的性愛視頻，一審法院不允許辯護(hù)人復(fù)制，違法剝奪辯護(hù)人閱卷權(quán)。
第一，案件材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料，能夠證明案件事實(shí)的材料都是證據(jù)。《刑事訴訟法》羅列了八種證據(jù)形式，其中就包括視聽資料。該案，視聽資料是現(xiàn)場(chǎng)視頻，是定罪量刑的核心證據(jù)。
第二，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第四十條：辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第五十四條：對(duì)作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護(hù)律師申請(qǐng)查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。該規(guī)定的查閱僅限于“作為證據(jù)材料的訊問錄音錄像”，而不是其他案卷材料，更不是視聽資料。上述法律明確規(guī)定視聽資料屬于證據(jù)，是辯護(hù)人可以復(fù)制的。
第三，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋 第五十五條：查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)保密；對(duì)不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據(jù)材料，不得違反規(guī)定泄露、披露，不得用于辦案以外的用途。人民法院可以要求相關(guān)人員出具承諾書。該司法解釋更是明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)人復(fù)制涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的案卷材料。根據(jù)該規(guī)定，辯護(hù)人承諾復(fù)制的案卷材料給予保密，不用于辦案以外其他用途。...
卷宗顯示有多名警官參辦該案，案件移送檢察院前經(jīng)過公安局法制審查，檢察院受案后又變更管轄權(quán)，由檢察官審查、刻錄制作電子卷宗，一審階段更換審判長(zhǎng)、合議庭，多名法官參與閱卷、合議，該案的所有證據(jù)和材料，在辯護(hù)人介入前，經(jīng)過公、檢、法多人閱看，單方面限制辯護(hù)律師的復(fù)制，且剝奪辯護(hù)人的閱卷權(quán)，嚴(yán)重違法。
司法實(shí)踐中，還有以技偵手段取得的秘密卷的存在，也需要辯護(hù)律師通過控告等方式爭(zhēng)取全面閱卷。
三、合議庭組成人員違法---“蚌埠百萬敲詐勒索案”
“蚌埠百萬敲詐勒索案”一審過程中，合議庭組成存在兩大違法情形：
（一）合議庭未按法律規(guī)定隨意更改組成人員。第一次開庭合議庭成員為“一名審判長(zhǎng)+兩名陪審員”，第二次開庭時(shí)合議庭成員變?yōu)椤耙幻麑徟虚L(zhǎng)+一名審判員+一名陪審員”。該情形違反《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第三條，系程序違法；
（二）合議庭人員配置違反法律規(guī)定。變更后的合議庭組成人員中，合議庭的審判長(zhǎng)由該法院刑庭的副庭長(zhǎng)擔(dān)任，而合議庭的審判員卻由該法院刑庭的庭長(zhǎng)擔(dān)任，該情形違反了《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第二條，系程序違法。
司法實(shí)踐中，還有應(yīng)當(dāng)組成7人合議庭沒有組成，發(fā)回重審案
件合議庭使用人民陪審員，上會(huì)討論案件沒有依法告知審委會(huì)組成人員等違法行為。
四、一審沒有獨(dú)立審判違法---“縣委書記被詐騙1000萬案”
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五條 人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。
《中華人民共和國(guó)憲法》第一百三十一條 人民法院依照法律規(guī)定
獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。
“縣委書記被詐騙1000萬案”二審期間，經(jīng)撥打12368查詢案件信息，我們發(fā)現(xiàn)該案一審開庭后，案件宣判前曾報(bào)送某市中級(jí)人民法院內(nèi)審，并經(jīng)該市中院審理終結(jié)，嚴(yán)重違背了獨(dú)立審判的法律規(guī)定。一審階段報(bào)送上級(jí)法院內(nèi)審的行為，違反《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十條 人民法院審判案件，實(shí)行兩審終審制。內(nèi)審導(dǎo)致兩審終審制度被摧毀，系嚴(yán)重的程序違法。
司法實(shí)踐中，還有公安在偵案件，邀請(qǐng)檢察院、法院的提前介入，鑒于法院“不訴不審”的定位，提前介入偵查機(jī)關(guān)的案件，也是對(duì)獨(dú)立審判制度的侵蝕，屬于程序違法。
五、審理方式違法
（一）分開審理違法---“新三板上市公司10億非吸案”
“審判中心主義”原則指導(dǎo)下，一審法院開庭審理是整個(gè)刑事訴訟的核心環(huán)節(jié)。刑事實(shí)務(wù)中，爭(zhēng)議較大的案件往往存在多次開庭的情況。多次開庭時(shí)，我們遇到了部分開庭僅通知部分被告人及辯護(hù)人出庭的違法情況。
“新三板上市公司10億非吸案”一審共三次開庭。第一次開庭，法院通知了全案的被告人（6人）及其辯護(hù)人參加；第二次開庭，法院僅通知了部分被告人（3人）及其辯護(hù)人參加；第三次開庭，法院僅通知了第一被告人及其辯護(hù)人參加。
后續(xù)兩次開庭，合議庭兩次重啟法庭調(diào)查，對(duì)公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充的新證據(jù)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，該行為剝奪了部分被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)，屬于嚴(yán)重程序違法。
（二）開庭方式違法---“周某某故意殺人案”
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋
第二百二十二條 審判案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。案件涉及國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的，不公開審理；涉及商業(yè)秘密，當(dāng)事人提出申請(qǐng)的，法庭可以決定不公開審理。
司法解釋規(guī)定了公開開庭是常態(tài)，不公開開庭是例外。一審法院的開庭方式可以成為二審程序辯護(hù)的重點(diǎn)。
部分法院為了提高庭審效率，過分推行線上開庭，也是不合法的。視頻開庭有明確的范圍，根據(jù)《人民法院在線訴訟規(guī)則》第三條 人民法院綜合考慮案件情況、當(dāng)事人意愿和技術(shù)條件等因素，可以對(duì)以下案件適用在線訴訟：...（二）刑事速裁程序案件，減刑、假釋案件，以及因其他特殊原因不宜線下審理的刑事案件；...辯護(hù)人可以在一審時(shí)堅(jiān)持要求線下開庭，也可以在二審時(shí)以開庭方式違法進(jìn)行辯護(hù)。
“周某某故意殺人案”因涉及個(gè)人隱私系不公開開庭案件，在其二審過程中，我們發(fā)現(xiàn)一審不公開審理的案件，法庭辯論階段有部分被害人家屬進(jìn)行了旁聽，該開庭方式顯然是違法的。
六、排非程序違法---“朱某某走私案”
非法證據(jù)的排除程序，是無罪辯護(hù)的重點(diǎn)，也是控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。依據(jù)《辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程》 第四條第三款 根據(jù)案件情況，被告人可以參加庭前會(huì)議；被告人申請(qǐng)參加庭前會(huì)議或者申請(qǐng)排除非法證據(jù)等情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被告人到場(chǎng)；...《辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》第二十條第二款 在對(duì)證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序結(jié)束前，不得對(duì)有關(guān)證據(jù)出示、質(zhì)證。
“朱某某走私案”二審過程中，我們提出一審?fù)デ皶?huì)議沒有通知被告人到場(chǎng)，且在排非程序沒有終結(jié)的情況下，一審徑行開庭舉證、質(zhì)證辯方提出排非申請(qǐng)的證據(jù)，系程序違法。
七、采納未經(jīng)舉證、質(zhì)證的證據(jù)違法---“吳某某詐騙案”
舉證、質(zhì)證是法庭調(diào)查的重要階段，也是公訴機(jī)關(guān)集中出示指控證據(jù)，辯護(hù)人重點(diǎn)打擊指控證據(jù)推動(dòng)合議庭準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的保障。在重大、疑難、復(fù)雜的案件中，因舉證、質(zhì)證階段需要出示的證據(jù)龐雜，公訴人基于庭審情況往往會(huì)對(duì)舉證提綱載明的證據(jù)進(jìn)行調(diào)整，對(duì)于部分證據(jù)不予出示，進(jìn)而也不會(huì)進(jìn)行質(zhì)證，沒有出示的證據(jù)依法不得作為定案依據(jù)。
代理“吳某某詐騙案”二審時(shí)，我們對(duì)比一審?fù)徆P錄中公訴人的舉證內(nèi)容與判決書載明的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)判決書采納的部分證據(jù)在一審?fù)忂^程中，公訴人沒有出示，一審被告人及其辯護(hù)人也沒有質(zhì)證。我們以此作為二審程序辯護(hù)的重點(diǎn)，二審法院將該案發(fā)回重審。
八、剝奪被告人最后陳述權(quán)違法---“陶某某故意傷害案”
被告人的最后陳述，是法庭審理過程中被告人擁有的重要的訴訟權(quán)利之一，在該階段，被告人可以充分表達(dá)自己對(duì)案件的意見以及對(duì)法院的請(qǐng)求。
一審法院存在因庭審效率、庭審秩序等多種因素影響，而對(duì)被告人的最后陳述進(jìn)行限制的情形。代理“陶某某故意傷害案”二審的過程中，我們審查一審法院庭審視頻，發(fā)現(xiàn)一審法院因法庭旁聽家屬?zèng)_突，沒有組織被告人最后陳述就休庭了，針對(duì)該情形提出意見，二審法院以一審程序違法將該案發(fā)回重審。
九、宣判程序違法---“汪某某涉黑案”
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百零二條：宣告判決，一律公開進(jìn)行。當(dāng)庭宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在五日以內(nèi)將判決書送達(dá)當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院；定期宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在宣告后立即將判決書送達(dá)當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院。判決書應(yīng)當(dāng)同時(shí)送達(dá)辯護(hù)人、訴訟代理人。
“汪某某涉黑案”二審期間，我們經(jīng)會(huì)見和查閱一審正卷，發(fā)現(xiàn)一審沒有公開宣判，且該本案是定期宣判，卻未依法在宣判后同時(shí)送達(dá)被告人、辯護(hù)人和公訴機(jī)關(guān)，系程序違法。
十、一審判決書修正違法---“周某某猥褻兒童案”
一審判決書是一審法院審理案件的最終呈現(xiàn)，無論是一審法院留存、送達(dá)給訴訟參與人以及送達(dá)給上級(jí)法院的判決書應(yīng)當(dāng)完全一致。如果一審判決書送達(dá)后發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，一審法院應(yīng)當(dāng)采用補(bǔ)正裁定的方式進(jìn)行修正，但補(bǔ)正的內(nèi)容有明確的限制。
“周某某猥褻兒童案”，一審法院連續(xù)送達(dá)兩份判項(xiàng)內(nèi)容不一致的判決書。在二審開庭審理時(shí)，我們提出二審合議庭宣讀的一審判決書內(nèi)容與送達(dá)給辯護(hù)人的一審判決書內(nèi)容不一致。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，二審法院收到的一審判決書是在送達(dá)給辯護(hù)人判決書后進(jìn)行修改的版本。最終二審法院以一審程序違法將該案發(fā)回重審。
沒有程序正義的保障，實(shí)體正義不可能實(shí)現(xiàn)。辯護(hù)律師應(yīng)該不斷強(qiáng)化專業(yè)，將全部精力和時(shí)間給到所辦案件，在法律中找依據(jù)，在卷宗中找辯點(diǎn)，窮盡一切可能，拼盡一切力量，維護(hù)委托人的合法權(quán)益。
撰稿：高正綱、魯鑫宇
審核：陶鴻、閆秀露
編輯：代娜娜
