安徽滁州某公司董事長、總經(jīng)理汪某涉嫌職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄案件由黃山市中級(jí)人民法院一審審理。本案案件涉案標(biāo)的巨大，挪用公款的指控共有六筆款項(xiàng)，金額總計(jì)1504萬余元；受賄部分總共有9人共計(jì)16筆款項(xiàng)及其他非國家工作人員受賄；職務(wù)侵占36萬元；挪用資金750萬元。一審判決后，被告人汪某不服一審判決，委托全國領(lǐng)先的刑事辯護(hù)專業(yè)律師事務(wù)所律師作為二審辯護(hù)人，向安徽省高級(jí)人民法院提起上訴。
安徽省高級(jí)人民法院審理后予以改判，并減少判罰刑期。
汪某案件二審辯護(hù)詞
2008金亞太刑字第049號(hào)
審判長、審判員：
有人說中國的改革史，是一部企業(yè)家向壟斷權(quán)力 “贖買”權(quán)利的歷史。這個(gè)“贖買”過程中，企業(yè)家會(huì)有“原罪”。所以，追究民營企業(yè)家“原罪”時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視民營企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪的社會(huì)背景——正處于制度轉(zhuǎn)型、社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國民營企業(yè)家們，事實(shí)上也正處于整個(gè)社會(huì)違規(guī)、違法現(xiàn)象激增的“社會(huì)失范”主題之下。但是，一審法院關(guān)于本案的判決只考慮了本案企業(yè)改制后，因利益不均衡導(dǎo)致個(gè)別人上訪的政治因素，卻沒有客觀的對待社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期、企業(yè)改制過程中的特殊情況；一審判決沒有體現(xiàn)審慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉ɡ砟?，反而出現(xiàn)刑罰打擊面擴(kuò)大化的價(jià)值取向。
辯護(hù)人認(rèn)為，一審法院關(guān)于此案的判決程序違法、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤、量刑畸重。請求二審法院依法改判或撤銷原判、發(fā)回重審。
為方便表述，以下將原安徽第EF織機(jī)械廠稱為EF機(jī)廠，滁州（上海）交大HW環(huán)保有限責(zé)任公司稱為HW環(huán)保公司，滁州HW科技有限責(zé)任公司稱為HW科技公司，上海PE機(jī)電科技有限公司稱為PE公司。具體辯護(hù)理由如下：
一、一審因偵查機(jī)關(guān)越權(quán)管轄而程序違法
一審關(guān)于偵查機(jī)關(guān)對本案有管轄權(quán)的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。一審曲解了國家六部委的規(guī)定和最高人民檢察院的批復(fù)。國家六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第一條“管轄”分為兩款，即：
1．按照刑事訴訟法對刑事案件管轄的分工的規(guī)定，人民檢察院管轄“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪”。對于涉稅等案件由公安機(jī)關(guān)管轄，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查，人民檢察院不再受理。任何不符合刑事訴訟法關(guān)于案件管轄分工規(guī)定的文件一律無效。
對于人民檢察院已經(jīng)立案偵查的依法應(yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄的涉稅等案件，可由人民檢察院繼續(xù)辦理完畢，或由人民檢察院移交公安機(jī)關(guān)辦理”。
依據(jù)上述規(guī)定，“對于涉稅等案件由公安機(jī)關(guān)管轄，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查，人民檢察院不再受理”。 而第二款“對于人民檢察院已經(jīng)立案偵查的依法應(yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄的涉稅等案件，可由人民檢察院繼續(xù)辦理完畢，或由人民檢察院移交公安機(jī)關(guān)辦理”的情形顯然指的是規(guī)定發(fā)布時(shí)人民檢察院已經(jīng)立案偵查的應(yīng)由公安機(jī)關(guān)辦理的案件，而本案不屬于此種情形。
最高人民檢察院關(guān)于內(nèi)蒙古人民檢察院的請示也明確規(guī)定，不屬于自己管轄的應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送，而偵查階段認(rèn)為屬于自己管轄審查起訴階段發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄的可以直接起訴。而從本案中檢察機(jī)關(guān)偵查階段的起訴意見書和公訴階段的起訴書中可以發(fā)現(xiàn)，非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪均是黃山市人民檢察院偵查終結(jié)而沒有任何法定機(jī)關(guān)授權(quán)。據(jù)此，最起碼非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪兩罪的偵查和起訴及判決均違反法定程序。
二、認(rèn)定HW科技獲得680萬元款項(xiàng)系挪用公款犯罪證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤
(一)上述轉(zhuǎn)款系汪某正常的履職行為
HW科技公司所獲取的680萬元款項(xiàng)，并不是上訴人為謀取個(gè)人利益而使用，而是其為了執(zhí)行EF機(jī)破產(chǎn)領(lǐng)導(dǎo)小組的指示，履行HW科技和EF機(jī)之間合同的正常的履職行為。
一審已經(jīng)查明，EF機(jī)的破產(chǎn)和HW科技公司的成立都是在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行，HW科技公司的成立之初也即是和EF機(jī)的破產(chǎn)相銜接，以承接EF機(jī)轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)，解決員工就業(yè)；HW科技公司成立時(shí)，國有資產(chǎn)經(jīng)營公司形式上含40%，而上訴人等個(gè)人持股也是由市政府明確指示：“新公司可以租賃EF機(jī)，新公司國有股要有比例，主要方便協(xié)調(diào)，另個(gè)人汪某要有足夠的比例”。（YS副市長工作日記,卷三P82）實(shí)際上，就是由政府主導(dǎo)，將EF機(jī)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到HW科技進(jìn)行保全，EF機(jī)實(shí)施政策性破產(chǎn)，再由HW科技公司利用EF機(jī)的場地、設(shè)備，解決員工就業(yè)。上訴人始終辯解，上述680萬元幾乎都用于EF機(jī)的破產(chǎn)，為了防止被法院保全才轉(zhuǎn)款到HW科技公司。其中包括代替EF機(jī)償還改制時(shí)政府出面，從安徽TD集團(tuán)公司（下稱TD集團(tuán)）所借的750萬元借款。所以，2004年3月14日剛接任EF機(jī)法定代表人的錢明虎也簽批了160萬元款項(xiàng)從EF機(jī)轉(zhuǎn)到了HW科技公司，其理由如上訴人庭審時(shí)所說，EF機(jī)破產(chǎn)在即，資金在EF機(jī)賬戶上是十分危險(xiǎn)的，轉(zhuǎn)出來才能夠保全。
二審之中，當(dāng)時(shí)滁州市的分管副市長、EF機(jī)破產(chǎn)領(lǐng)導(dǎo)小組組長YS，滁州市機(jī)械電子工業(yè)管理局局長張競的證言更是清楚的表明：第一，汪某2002年3月14日決定將EF機(jī)款項(xiàng)轉(zhuǎn)入HW科技公司系按照市政府領(lǐng)導(dǎo)確定的原則，為保全EF機(jī)資產(chǎn)所采取的必要措施；第二，2002年9月13日到2003年8月13日，HW環(huán)保轉(zhuǎn)款580萬元到HW科技公司也系按照市政府領(lǐng)導(dǎo)確定的原則，行使和履行《滁州HW科技有限公司租賃安徽第EF織機(jī)械廠合同》第8條規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，即乙方（EF機(jī)）委托甲方托管在HW環(huán)保有限公司的乙方的權(quán)益與責(zé)任。
關(guān)于上述680萬元的款項(xiàng)去向，由于偵查機(jī)關(guān)在案件調(diào)查過程中，只查明了HW科技公司獲取680萬元的來源和還款情況，而沒有查明該款項(xiàng)的使用去向。而有關(guān)企業(yè)的全部賬簿均被偵查機(jī)關(guān)查扣，因此，一審開庭之前，辯護(hù)人書面請求一審法院調(diào)取有關(guān)款項(xiàng)去向的證據(jù)（會(huì)計(jì)資料），一審法院認(rèn)為調(diào)取申請有理并書面通知公訴機(jī)關(guān)移交有關(guān)證據(jù)，然而，公訴機(jī)關(guān)并沒有提交有關(guān)證據(jù)將上述主張查實(shí)或查否。在此情況下，一審法院還認(rèn)定HW科技獲得680萬元款項(xiàng)系為個(gè)人利益顯然事實(shí)不清、證據(jù)不足。
所以，上述680萬元轉(zhuǎn)款不構(gòu)成犯罪。
（二）330萬元系單位領(lǐng)導(dǎo)集體意志的體現(xiàn)
HW環(huán)保公司的領(lǐng)導(dǎo)班子成員主要是董事長汪某，董事、副總經(jīng)理WZ，副總經(jīng)理ZJ。上述款項(xiàng)是由HW環(huán)保公司的副總經(jīng)理ZJ經(jīng)辦，董事、常務(wù)副總經(jīng)理WZ審批的，這些款項(xiàng)的使用當(dāng)然是HW環(huán)保公司管理層的集體決定，而不能因?yàn)橥裟呈嵌麻L，就認(rèn)定為是汪某的個(gè)人決定?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》明確指出：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”。
（三）HW科技公司初始形式上含國有股。
HW科技公司從設(shè)立時(shí)起直到2003年12月，國有股份占40%。雖然國有資產(chǎn)公司投資沒有到位，但根據(jù)《公司法》的規(guī)定，此情況并不能否認(rèn)國有股的法律形式。所以，借款給這種公司無論個(gè)人或單位決定均不屬于公款私用。
三、認(rèn)定借款給TD集團(tuán)1000萬元構(gòu)成挪用公款罪和挪用資金罪證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤
TD集團(tuán)和EF機(jī)、HW環(huán)保、HW科技同是國有控股、參股企業(yè)，各企業(yè)之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。TD集團(tuán)主要經(jīng)營塑料制品和無縫鋼管，與EF機(jī)廠及其關(guān)聯(lián)企業(yè)素有業(yè)務(wù)往來。2002年2月，為加快實(shí)施EF機(jī)政策性破產(chǎn)工作進(jìn)度，滁州市政府指定“TD集團(tuán)開具給EF機(jī)廠為期6個(gè)月、金額750萬元的銀行期票，由EF機(jī)廠背書轉(zhuǎn)讓給市工行”（2002年2月11日滁州市政府會(huì)議紀(jì)要，卷一P56）。同時(shí)還另外出借50萬元給EF機(jī)用于安置職工。如果不是政府主導(dǎo)，TD集團(tuán)怎么可能將800萬元借給一個(gè)正在實(shí)施破產(chǎn)的企業(yè)。也正是TD集團(tuán)在危難時(shí)刻的極力幫助，EF機(jī)才最后度過難關(guān)。這筆借款使EF機(jī)廠順利地實(shí)施了政策性破產(chǎn)，挽救了幾百名下崗職工。HW環(huán)保公司、HW科技公司2004年借款給TD集團(tuán)1000萬元也是相類似的情況：雖然名義上是借給YS個(gè)人，但整個(gè)借款、還款都是在TD集團(tuán)實(shí)施企業(yè)改制過程中實(shí)施，且借款憑證上有TD集團(tuán)公司的簽章，借條上都有“安徽TD公司”的印鑒，并注明：“此款到期不還，由我公司歸還”，HW科技公司轉(zhuǎn)出的款項(xiàng)和實(shí)際還款人也是TD集團(tuán)的公司賬戶。對于汪某而言，他始終認(rèn)為，此筆款項(xiàng)系借給TD集團(tuán)公司而不是YS個(gè)人。而實(shí)質(zhì)上這筆資金是借給TD集團(tuán)改制的資金，而不是挪歸個(gè)人使用。YS的2500萬元增資實(shí)際并非個(gè)人出資而是和HW科技公司后來的增資一樣進(jìn)行的。該筆資金有4.62‰的高額利息收益也歸于HW科技公司，上訴人并沒有謀取個(gè)人利益。
同時(shí)一審開庭時(shí)，LJ明確證明借款給TD集團(tuán)汪某在公司會(huì)議上說過。他明確表示指示。雖然參會(huì)的其他主要領(lǐng)導(dǎo)和股東如WW無論是基于什么原因稱他不知此事，但LJ證言和汪某辯解印證證明了借款給TD集團(tuán)系經(jīng)過HW環(huán)保公司主要領(lǐng)導(dǎo)和HW科技公司主要股東研究并作出的決定，并由公司出面簽訂了借款合同，而非汪某的個(gè)人行為。
所以，現(xiàn)有的證據(jù)不足以證明上訴人有公款私用的故意，而實(shí)際上該筆款項(xiàng)系關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資金拆借，雖然因獲取高額利息而違反金融法規(guī)，但認(rèn)定汪某個(gè)人決定出借款項(xiàng)構(gòu)成挪用公款罪和挪用資金罪證據(jù)不足。
四、認(rèn)定借款24.4萬元給MR注冊公司構(gòu)成挪用公款罪證據(jù)不足
二審中，HW科技公司總經(jīng)理助理杜存安向辯護(hù)人提供了MR借款協(xié)議。MR對該協(xié)議的真實(shí)性也予認(rèn)可。此書證的出現(xiàn)改變了辯護(hù)人一審的有關(guān)辯護(hù)意見。該借款協(xié)議是由XJ簽字、HW環(huán)保公司蓋章和借款人MR簽訂的借款協(xié)議，當(dāng)時(shí)XJ是HW環(huán)保公司分管全面工作的常務(wù)副總經(jīng)理。該證據(jù)說明，借款給MS24.4萬元并不是汪某的個(gè)人決定；并且該筆借款，HW環(huán)保公司還收取了高于同期銀行貸款利率的利息。
通過當(dāng)?shù)佚堫^企業(yè)吸引配套廠家到當(dāng)?shù)赝顿Y，是內(nèi)地欠發(fā)達(dá)地區(qū)招商引資的通常做法。2003年滁州市政府就要求當(dāng)?shù)仄髽I(yè)加大招商引資力度，利用企業(yè)配套、關(guān)聯(lián)公司來吸引外地投資，發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)。也正是在這種情況下，汪某響應(yīng)政府號(hào)召，通過廠商配套的關(guān)系，吸引MR、LS到滁州市投資。事實(shí)上也正是如此，有關(guān)的兩家公司從設(shè)立時(shí)起，就一直和HW環(huán)保公司一樣，為HW科技公司等關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行紡織設(shè)備配套；直到現(xiàn)在兩公司仍然是滁州市紡織行業(yè)的重要配套企業(yè)。MR的HW錠翼有限責(zé)任公司是和HW環(huán)保公司的另一關(guān)聯(lián)企業(yè)HW紡織機(jī)械有限公司共同出資設(shè)立，而HW錠翼有限公司設(shè)立時(shí)，HW科技的董事、股東LJ任公司法定代表人。因此，兩個(gè)企業(yè)是HW環(huán)保公司的重要的管理企業(yè)。
《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》明確指出：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰”。個(gè)人決定公款私用才構(gòu)成挪用公款罪，而此筆借款系單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的共同決定，并且MR負(fù)責(zé)的企業(yè)系HW環(huán)保的管理企業(yè)，此借款系為單位利益而非為汪某個(gè)人利益。所以，認(rèn)定借款24.4萬元給MR注冊公司構(gòu)成挪用公款罪證據(jù)不足。
需要說明的是，據(jù)汪某等人現(xiàn)在仔細(xì)回憶，借款給LS50萬元注冊公司同樣也有協(xié)議、由單位其他負(fù)責(zé)人經(jīng)辦并收取了利息。遺憾的是，當(dāng)時(shí)由于EF機(jī)破產(chǎn)之后，HW環(huán)保的經(jīng)營策略是不作為導(dǎo)致被工商局吊銷執(zhí)照，所以，當(dāng)時(shí)公司管理混亂，很多檔案遺失。
五、認(rèn)定的職務(wù)侵占犯罪不能成立
（一）PE公司系HW科技公司的銷售機(jī)構(gòu)
偵查卷已經(jīng)表明，PE公司系HW科技公司的股東們?yōu)榱颂岣弋a(chǎn)品的檔次、享受上海的稅收優(yōu)惠政策而設(shè)立，PE公司的業(yè)務(wù)范圍只有一種即銷售HW科技的產(chǎn)品。一審中，HW科技的其他股東LJ、WW，PE公司的法定代表人也出庭證明上述事實(shí)。然而，一審法院僅因PE公司具備獨(dú)立的法人資格的形式就否認(rèn)了上述事實(shí)。二審當(dāng)中，辯護(hù)人提供的PE公司的出資證明、錢明虎的遺囑、PE公司的分紅證明充分證明了辯護(hù)人的主張。HW科技公司的股東們也同時(shí)是PE公司的隱名（實(shí)際）股東，而隱名股東在實(shí)踐中大量存在并為我國《公司法》所認(rèn)可。
在PE公司系HW科技的銷售機(jī)構(gòu)，二公司股東相同的情況下，汪某用HW科技的錢款注冊PE公司不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（二）36.5萬元不是公司的款項(xiàng)，其他股東明知并認(rèn)可汪某支取該款
36.5萬元已經(jīng)被一審法院認(rèn)定為提取出來的銷售承包款。一審中WW、LJ均到庭作證，該款屬于私人款項(xiàng)而不是公司款。HW科技公司是有限責(zé)任公司，股東均證明該款是私人款項(xiàng)，但一審法院卻以公權(quán)力認(rèn)定屬于公司款項(xiàng)。這種認(rèn)定違背了國家對于各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)予平等保護(hù)的《物權(quán)法》原則，也不符合本案銷售承包的客觀實(shí)際。
呂其軍（HW科技公司會(huì)計(jì)）證言：“馬宗瑩移交給我有銷售提成94萬元左右，備用金17萬元左右，……這些錢都用于我們銷售處的業(yè)務(wù)費(fèi)、差旅費(fèi)、招待費(fèi)、以及汪某拿來報(bào)銷的一些費(fèi)用，在2002年還支付了一些銷售人員的工資?！蟛糠值腻X都是由汪某來簽批的，少部分副總LJ、WW也可以簽批?！? “我所保管的這些錢，我沒有一個(gè)賬戶上的錢就單獨(dú)記一本賬本，而是把這些錢攪合在一起用的?！保ň矶240）如果是公司款，不管是公司明賬，還是小金庫，都不會(huì)是幾個(gè)賬戶記一本賬，把幾個(gè)賬戶的錢攪合在一起用，正因?yàn)樵摽铐?xiàng)已由公司賬戶提出，如WW庭審所言：“銷售承包款應(yīng)歸個(gè)人所有”，才會(huì)如此不規(guī)范的管理。呂其軍還證明：“這些業(yè)務(wù)費(fèi)是汪某簽字的，領(lǐng)款人有WW、Q、LJ、X、L，上面的名字、數(shù)額都是他們個(gè)人簽的，簽批是由汪某簽的。”（卷二P249） 也就是說，他們個(gè)人領(lǐng)取款項(xiàng)及金額，都是他們真實(shí)的意思表示；領(lǐng)取的款項(xiàng)由汪某予以支配，他們也未有異議。
一審?fù)彆r(shí)，LJ、WW均證明上述提取出來、置于個(gè)人名下的款項(xiàng)屬于私款而不是公款。該款的支取事實(shí)上只是公司的利潤分配（事后抵扣部分分紅），LJ庭審時(shí)證明自己分紅有100多萬元，汪某應(yīng)當(dāng)更多。所以，無論汪某從中支取的款項(xiàng)用于什么目的，都沒有侵犯公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，用有關(guān)的款項(xiàng)作為注冊HW科技的銷售機(jī)構(gòu)——PE公司，更不符合法律關(guān)于職務(wù)侵占罪犯罪客體的法律規(guī)定，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（三）一審認(rèn)定汪某支取鐵屑款構(gòu)成職務(wù)侵占罪證據(jù)不足
HW科技公司是民營公司，汪某絕對控股，而LJ、WW是主要股東。所以，對于HW科技的資產(chǎn)處分，除非構(gòu)成其他犯罪，如上述三人同意和認(rèn)可，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)就不應(yīng)進(jìn)行干涉，更不能用刑罰來懲處。然而，一審法院對于有關(guān)鐵屑款的處理和上述承包款的處理一樣，犯了打擊犯罪擴(kuò)大化的錯(cuò)誤。
LJ在一審開庭時(shí)證明，汪某支取鐵屑款時(shí)告訴過他，并說以后分紅少分一些；WW在偵查階段也有類似證明（見一審判決P25）。二審時(shí)，辯護(hù)人又提供了LJ、WW、Q等人支取鐵屑款的投資分紅支款憑單。該書證結(jié)合LJ等在二審律師調(diào)查時(shí)作證證明，鐵屑款大家都有支取，汪某支取其中24.4萬元股東們是明知和認(rèn)可的。所以，汪某有關(guān)的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
六、認(rèn)定HW科技公司、PE公司注冊資金來源系挪用資金犯罪證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤
（一）汪某領(lǐng)取銷售承包款作入股金，LJ、WW等是明知、認(rèn)可的
LJ證言：HW科技公司領(lǐng)導(dǎo)班子有汪某、LJ、WW、Q；“HW科技當(dāng)時(shí)注冊資本是500萬元，我在汪某的名下認(rèn)購了百分之二，也就是10萬元的股份。……我實(shí)際繳了2萬元，……其他的8萬元我沒有繳，是汪某幫我繳的，他當(dāng)時(shí)開了一個(gè)班子會(huì)議，有我、Q、WW等人，汪某當(dāng)時(shí)在會(huì)議上讓我們能繳多少股份就繳多少，其余的他幫我們繳足。……他怎么幫我繳的，具體我不太清楚。我只記得大概在2002年5、6月份左右，汪某對我說，你打幾個(gè)領(lǐng)條交給我，把你沒交的股金補(bǔ)上，我說好的。這樣我就分幾次打了一些領(lǐng)條，后來交給了汪某。汪某把這些領(lǐng)條交到了銷售處N那里，……領(lǐng)條最后都交給汪某了，領(lǐng)條一共有12筆，合計(jì)48000元。這些錢我沒有自己去拿，可能是汪某用這些錢幫我交股金了。”LJ還說：“WW和Q應(yīng)該也是有的，……” （卷三P97-99）
（二）LJ、WW參與了PE公司的分紅并用分紅款入HW科技公司的股權(quán)
LJ在回答HW科技增資擴(kuò)股事宜時(shí)說：HW科技增資擴(kuò)股時(shí)他所用資金“是從上海PE公司拿來的。我個(gè)人增資的90萬元，我沒有拿一分錢?！辈⑶襆J在HW紡織機(jī)械公司還有100萬元的股份，這100萬元的來源，也是“我自己沒有拿錢，都是汪某出的，汪某的這些錢都是從上海PE公司拿來的?！保ň砣齈97-99）
WW證言：“（我）在HW紡織機(jī)械有限公司還占有100萬元的股份，錢不是自己交的，是汪某幫我交的，其中有75萬元我知道，是從上海打過來的。”
“（我在HW科技）占5%的股份。一部分是領(lǐng)的‘業(yè)務(wù)費(fèi)’的錢，還有一部分錢是汪某幫我交的，至于是不是從上海PE公司打過來的，我不太清楚?！保ň砣齈106）
二審之中，LJ、WW根據(jù)對有關(guān)書證的辨認(rèn)，對上述事實(shí)做了進(jìn)一步明確的說明。
一審已經(jīng)認(rèn)可HW科技公司的注冊成立是政府主導(dǎo)下設(shè)立的企業(yè)。以上證據(jù)和事實(shí)說明，該企業(yè)全部轉(zhuǎn)為民營后，用該公司的資金還掉政府主導(dǎo)下的虛假出資和擴(kuò)大股東的投資完全是股東決定的投資方式并且是股東共同進(jìn)行的，雖然不符合公司法規(guī)但不構(gòu)成挪用資金罪。
而上海PE公司系HW科技的銷售機(jī)構(gòu)，二者的實(shí)際股東相同。所以，動(dòng)用HW科技的資金注冊PE公司的行為不是為了行為人的個(gè)人利益而是為了HW科技公司的利益或股東的共同利益。借款給PE公司用于注冊的性質(zhì)應(yīng)和借款用于注冊HW科技公司的性質(zhì)一樣，不構(gòu)成挪用公款罪，而只是一種不規(guī)范的出資行為。
還需強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充的是，《最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。”按照此規(guī)定，“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”只有兩種情況：第一種情況是挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，第二種情況是挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位。而本案挪用資金指控的涉及到TD集團(tuán)的750萬元、武進(jìn)RW紡織機(jī)械廠、武進(jìn)CY機(jī)四分廠資金均系企業(yè)借給企業(yè)使用，完全不符合上述情況。
七、人情往來的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)查明并予以扣除
WD作為上訴人的至親，2001年WD兒子上大學(xué)上訴人曾送過禮金1萬元，而WD給上訴人送禮錢的時(shí)間是晚于這個(gè)時(shí)間的。也就是說上訴人送禮在前，而WD還禮在后。因此與其的經(jīng)濟(jì)往來不屬于受賄。尤其是，上訴人給WD1萬元發(fā)生在2001年，即使否認(rèn)上訴人與WD的親屬關(guān)系，該1萬元應(yīng)從受賄款中扣除而不是從非國家工作人員受賄款中扣除，因?yàn)槟菚r(shí)，上訴人的身份還是國家工作人員。
這種人情往來或感情投資可能屬于不正之風(fēng)，但金額不大、互有往來，將沒有明確請托事項(xiàng)的節(jié)假日、紅白喜事禮金認(rèn)定為受賄似乎與法理不符、與情理不合。
一審認(rèn)定汪某自2002年3月至2006年春節(jié)，收受黃榮興等人贈(zèng)送的114800元構(gòu)成受賄。我國法律規(guī)定：公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。在公訴人指控的114800元款項(xiàng)中，其中有81800元都是汪某家中紅白喜事時(shí)所收取的禮金，這其中有直接交給汪某本人的，有交給汪某愛人的，還有作為禮錢包給汪某兒媳的，這些禮金純粹是因紅白喜事來賀喜、吊唁， 而汪某個(gè)人或通過其妻子也給予了對方以人情。比如MR和汪某在80年代就認(rèn)識(shí)，他們的妻子更是非常要好。03年汪某父親去世MR給過2000元；04年汪某兒子結(jié)婚MR給過2000元；而04年汪某在MR勞改期間汪某曾送過2000元，其妻生病期間汪某也送過2000元。MR回憶，汪某給予他的比他給汪某的要多。
這里需要指出的是汪某的兒子Ww結(jié)婚的時(shí)間是04年5月，而幾乎所有的證人敘述給Ww彩禮的時(shí)間都被記錄成2003年，顯然，這些證人受到了誤導(dǎo)。這一點(diǎn)也說明，偵查機(jī)關(guān)取得的言詞證據(jù)的真實(shí)性并不是不可以動(dòng)搖的。
將這些民營企業(yè)家之間1000、2000元直接因節(jié)假日和紅白喜事的禮尚往來定性為“利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益”，未免過于苛刻。而且非國家工作人員受賄罪侵犯的客體是國家對公司的管理秩序，懲處該罪主要為了凈化商業(yè)環(huán)境，防止不正當(dāng)競爭。指控汪某利用HW科技公司董事長的職務(wù)之便，該公司最后改制的結(jié)果是汪某個(gè)人控股達(dá)到了84﹪。其實(shí)際情況是，汪某如果受賄則是侵犯了其絕對控股的自己的公司的利益。
檢察機(jī)關(guān)對非國家工作人員受賄罪的指控除事實(shí)不清外，還有更重要的一點(diǎn)就是其沒有管轄權(quán)。沒有管轄權(quán)而管轄，顯屬越權(quán)和程序違法，程序違法的指控顯然不應(yīng)獲得法庭支持。
八、一審適用法律錯(cuò)誤、量刑畸重
二審之中辯護(hù)人走訪了多位EF機(jī)當(dāng)時(shí)的主管領(lǐng)導(dǎo)，他們一致對汪某的人品以及為國有企業(yè)和地方經(jīng)濟(jì)作出的貢獻(xiàn)作出很高的評價(jià)，甚至說，汪某是“有功之人不是罪人”。雖然有關(guān)的說法有感情色彩并不一定符合法律的規(guī)定，但也說明，司法機(jī)關(guān)對這些制度轉(zhuǎn)型、社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期改制企業(yè)家的“原罪”的懲處是否應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)時(shí)的歷史背景？
關(guān)于挪用公款罪已經(jīng)被一審法院認(rèn)定為自首，而有關(guān)的借款行為時(shí)間很短,具有諸多的從輕處罰和減輕處罰的情節(jié)，此種情況下重判五年應(yīng)屬過重。而一審認(rèn)定上訴人犯非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪均屬數(shù)額巨大更是沒有法律依據(jù)。且不論上訴人的行為并不構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，即使構(gòu)成，三罪何為“數(shù)額巨大”沒有任何法律和司法解釋作出規(guī)定，一審認(rèn)為屬于“數(shù)額巨大” 而各分別判處五年有期徒刑及兩個(gè)沒收財(cái)產(chǎn)附加刑沒有法律依據(jù),并完全忽略了一審法院所認(rèn)定的“所有指控罪名均系自首”及積極“退贓”的法律事實(shí)。
綜上所述，一審事實(shí)不清、證據(jù)不足；適用法律錯(cuò)誤，量刑畸重；程序違法。請求二審法院查明事實(shí)后依法改判：即判決一審認(rèn)定的非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪不能成立，并考慮到自首、積極退款等法定從輕、減輕處罰的情節(jié)對挪用公款罪、受賄罪從輕或減輕處罰。當(dāng)然撤銷原判、發(fā)回重審也是糾正一審錯(cuò)誤判決的法定方式。
辯護(hù)人：王非律師
