袁興軍律師刑辯手記之二：幫信流水逾千萬，取保只用十四天
安徽金亞太律師事務所袁興軍律師
隨著公安機關“斷卡”行動雷霆萬鈞的深入開展，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪越來越呈現(xiàn)出“口袋罪”之嫌。司法機關對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的刑事規(guī)制逐漸趨于積極解釋的立場，充分運用刑事立法和司法解釋，把幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為堵截性罪名，意圖實現(xiàn)刑事規(guī)制的罪刑均衡。
辯護經(jīng)過：
2021年11月13日，袁興軍律師接受家屬委托，會見涉嫌幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的錢某某，該案系F縣公安局跨省網(wǎng)上追逃大案，涉案資金流水超過一千萬元。袁興軍律師會見錢某某后，根據(jù)錢某某的陳述結合法律和司法解釋的規(guī)定，果斷判斷本案可能不構成犯罪。公安機關明確表示不同意取保候審。
11月19日，F(xiàn)縣公安局將案件移送F縣人民檢察院提請批準逮捕。袁興軍律師預約檢察官當面聽取辯護人意見。
11月22日，袁興軍律師當面與檢察官深入討論了案情，并向檢察官提交了《建議對錢某某不批準逮捕法律意見書》。袁興軍律師開門見山指出，這不是一起普通的出賣銀行卡的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，并提出錢某某可能不構成犯罪，不符合逮捕的法定條件，請求人民檢察院作出不批準逮捕的決定。具體理由如下：
一、主觀方面錢某某不具備為他人實施犯罪提供支付結算或者幫助的目的，被他人設局誘騙才提供手機卡、銀行卡和U盾。
二、客觀方面錢某某不符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪構成要件。錢某某向他人提供手機卡、銀行卡沒有獲得對方支付的對價，同時也沒有想要牟利的犯罪故意。錢某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“提供手機卡、銀行卡等支付結算等幫助從而獲得非法利益”的情形。
三、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（二）第九條九規(guī)定的“其他情節(jié)嚴重的情形”包括：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個）以上的；（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。
本案中錢某某“提供”手機卡、銀行卡和U盾均沒有達到“其他情節(jié)嚴重的情形”的數(shù)量要求。
四、錢某某的行為不足以推定明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪
近幾年我國的電信詐騙犯罪呈現(xiàn)井噴式爆發(fā)，詐騙手法千奇百怪，屢禁不絕、屢騙屢成、屢騙屢新，令人防不勝防。高智商、高學歷、高收入人群上當受騙屢見不鮮。他人向錢某某提出的借口，足以使一個理性的成年人產生信任，進而跌入陷阱。錢某某雖然已經(jīng)成年，但是為人直率、想法單純、涉世未深，明辨是非的能力明顯不足。
錢某某的行為不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的情形：
（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的；
（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；
?。ㄈ┙灰變r格或者方式明顯異常的；
?。ㄋ模┨峁ｉT用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；
?。ㄎ澹╊l繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查的；
?。樗颂颖鼙O(jiān)管或者規(guī)避調查提供技術支持、幫助的；
?。ㄆ撸┢渌阋哉J定行為人明知的情形。
五、盡管錢某某的銀行卡資金流水數(shù)額巨大，但是不能由后果直接倒推原因，不能因為案件后果嚴重直接推導出前行為必然涉嫌犯罪。
六、本案中錢某某缺乏主觀惡意，沒有違法犯罪經(jīng)歷，不具有再犯和影響訴訟的可能性，因而不存在社會危險性的客觀事實。
七、錢某某沒有毀滅、偽造證據(jù)或者串供等影響訴訟的可能性
網(wǎng)絡犯罪的一個非常重要的特點是整個案件過程都會留下大量的電子數(shù)據(jù)，本案相關電子數(shù)據(jù)已經(jīng)被公安機關收集，即使有一些電子數(shù)據(jù)還沒有被提取，這些電子數(shù)據(jù)都存儲在網(wǎng)絡服務器里，普通人根本沒有能力毀滅這些電子數(shù)據(jù)。如果在沒有全面收集的情況下貿然批準逮捕，將面臨巨大的錯誤逮捕的風險。
八、錢某某是某公司股東和主要事務執(zhí)行人，有正當職業(yè)，不是社會閑散人員。錢某某被刑事拘留之后，公司經(jīng)營出現(xiàn)嚴重困難，一旦公司倒閉，十幾名工人將面臨失業(yè)的風險。
《最高人民檢察院關于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟芬筘瀼芈鋵崱吧俨丁薄?nbsp;少 押 ”“慎訴”的司法理念。一是堅持依法能不捕的不捕。審查批捕環(huán)節(jié),注重將犯罪嫌疑人認罪認罰積極復工復產、開展生產自救、努力保就業(yè)崗位作為審查判斷有無社會危險性的重要考量因素。二是積極探索總結非羈押性強制措施適用經(jīng)驗。
檢察官仔細閱讀法律意見書后，首先肯定了法律意見書寫得很專業(yè)，但是話鋒一轉，指出辦理銀行卡時銀行已經(jīng)讓錢某某簽署了《銀行個人結算賬戶開立和使用風險提示書》?！躲y行個人結算賬戶開立和使用風險提示書》就屬于“經(jīng)監(jiān)管部門告知”，因此可以推定錢某某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪。
沒有完美的指控，只有找不到辯點的律師。
11月23日，針對檢察官的傾向性意見，袁興軍律師再次提交了法律意見書。使用銀行的《賬戶開立和使用風險提示書》推定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的“明知”存在以下五重障礙：
一、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條指出：刑法第二百八十六條之一第一款規(guī)定的“監(jiān)管部門責令采取改正措施”，是指網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔信息網(wǎng)絡安全監(jiān)管職責的部門……
按照體系解釋，監(jiān)管部門指的是網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)承擔信息網(wǎng)絡安全監(jiān)管職責的部門，不包括銀行。
二、提示書只是對法律規(guī)定的復述，司法解釋的前提仍然是“明知”。
三、提示書只是提示不得出賣、出租、出售銀行賬戶，沒有禁止缺乏以營利為目的提供行為。
四、假如只要簽署提示書就可以推定為明知，那么凡是辦卡后又提供銀行卡的人，都可能構成幫信，將會導致打擊面無限擴大。
五、從期待可能性方面考察，說句接地氣的話，好多人都辦過銀行卡，有幾個人會仔細閱讀提示書呢？
袁興軍律師提交第二份法律意見書之后，仍然沒有說服檢察官。袁興軍律師沒有就此放棄，而是提出耳聽為虛眼見為實，建議檢察官到看守所當面訊問犯罪嫌疑人。出人意料的是檢察官當即非常爽快的答應了。
11月25日上午，袁興軍律師接到F縣公安局電話通知，計劃第二天對錢某某采取取保候審強制措施。
辦案結果：
11月26日，F(xiàn)縣人民檢察院采納了袁興軍律師的意見，作出不批捕決定。經(jīng)過兩周不懈辯護，錢某某成功取保候審。
辦案感悟：
再次見到從看守所里出來的錢某某，錢某某神態(tài)自若。袁興軍律師想起了一位同行對刑事辯護的體會：在失望中追求偶爾的滿足。
辯護人簡介：
袁興軍律師，公安大學法學學士，積累了二十年公安機關刑事偵查、現(xiàn)場勘查、痕檢、法制、交通事故處理實務經(jīng)驗。前刑事案件痕跡檢驗鑒定人。主辦過故意殺人罪等大案要案?？辈閹装倨鹦淌掳讣F(xiàn)場，近距離會同法醫(yī)解剖大量尸體，親自高質量辦理了大量重大、疑難、復雜交通事故案件。擅長運用逆向思維尋找案件破局點，注重偵查階段辯護，準確把握案件走向。
