【涉嫌罪名】走私毒品罪
【公訴機關】A省某市C市人民檢察院
【辦理結果】終止偵查
【辯護人】王非律師，安徽金亞太律師事務所一級合伙人
蔡興鑫律師，刑法學碩士，金亞太刑辯分所權益合伙人
【案情介紹】
王某某患有發(fā)作性睡病并伴隨抑郁癥，自己通過網上搜索，了解到這種病目前沒有太好的治療辦法，治療藥物主要為哌醋甲酯、莫達非尼等。便通過網絡購買該類管制藥品，后被立案偵查。
起訴意見書指控，王某某在明知“利他林”是國家管制藥品且在國內無法購買的情況下，仍通過翻墻社交軟件“Telegram”與王某1聯(lián)絡，商定購買價格和數(shù)量等事宜，后按照王某1要求，使用虛擬幣付給王某1購買毒品款。后由王某1和張某某指使國外同伙將?！袄帧眰窝b成其它藥品包裝后，利用國際快遞以及虛假身份信息從國外通過快遞寄給王某某，
【辦案過程】
王某某是本科畢業(yè)，國企員工，若被認定為犯罪，工作肯定會丟失。接受委托時案件尚處于公安偵查階段，我們立即前往公安緝毒大隊了解情況。隨后查找相關醫(yī)學資料，了解涉案的“利他林”又稱為“哌醋甲酯”，在《精神藥品品種名錄》的第42項，確屬于精神藥品，是治療注意力缺陷和多動障礙癥（ADHD)和發(fā)作性睡病的處方藥。麻精藥品被用于治療，不應當被認定為“毒品”。向公安機關提交了《關于王某某不構成刑事犯罪的法律意見書》。但遺憾的是，意見沒有被公安采納，公安機關將本案移送檢察院審查起訴。
審查起訴階段，全面、仔細、反復的閱卷。本案涉案人員購買管制藥品大部分是自己服用，有的是為了治療自身疾病，有的在校學生是相信所謂“聰明藥”。通過閱卷發(fā)現(xiàn)，公安機關僅僅對部分當事人處搜查到的藥品作司法鑒定，王某某處搜查到的藥品沒有司法鑒定，藥品成分無法知曉。在案的證據(jù)也無法證明王某某涉構成走私。
基于此，在前述意見的基礎上，我們又提交了《關于王某某不構成刑事犯罪的補充意見》。檢察院認同我們的意見，建議公安機關終止偵查。
最終公安機關以“不需要刑事處罰”為由終止對本案的偵查。
附：《關于王某某不構成刑事犯罪的法律意見書》、《關于王某某不構成刑事犯罪的補充意見》
關于王某某不構成刑事犯罪的法律意見書
C市公安分局：
受王某某的委托，安徽金亞太（長豐）律師事務所指派王非律師、蔡興鑫律師擔任王某某走私毒品罪的辯護律師。通過與王某某的溝通，了解案情，辯護人認為王某某的行為不構成走私毒品罪。
一、王某某購買的精神藥品，主要用于治療自身疾病，不應當被認定為毒品
最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第十三條規(guī)定：本規(guī)定中的毒品是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。具體品種以國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部發(fā)布的《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》為依據(jù)。
2015年最高人民法院印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）中規(guī)定：行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。行為人出于醫(yī)療目的，違反有關藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
“麻精藥品具有雙重屬性，無論通過合法銷售渠道還是非法銷售渠道流通，只要被患者正常使用發(fā)揮療效作用的，就屬于藥品；只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒品。因此，列入《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》的麻精藥品并不等同于毒品，也并非所有非法販賣麻精藥品的行為都應當被認定為販賣毒品罪，而應具體情況具體分析。”
武漢大學法學院教授、武漢大學毒品犯罪司法研究中心主任何榮功指出，《麻醉藥品目錄》《精神藥品目錄》中所明確規(guī)定的麻精藥品，在性質上系藥品，具有醫(yī)療和科學價值，只有在非法作為毒品使用的場合，才屬于刑法中規(guī)定的毒品。對于實踐中買賣、運輸麻精藥品的行為不能一概簡單地認定為販賣、運輸、制造毒品罪，要注意考察麻精藥品的使用是否合法及其實際用途，進而準確定性。
受國家管制的麻精藥品具有致癮癖性，但同時具備重要的醫(yī)藥效果。司法實務中，麻精藥品的使用目的是作為判斷麻精藥品是否應當被認定為毒品的重要依據(jù)。
1、哌醋甲酯在《精神藥品品種名錄》的第41項，屬于精神藥品。臨床經驗證明其可用于治療發(fā)作性睡病，具有藥用價值。
哌醋甲酯，又名利他林，為人工合成藥，在《精神藥品品種名錄》的第42項，確屬于精神藥品，是被我國批準用于治療注意力缺陷和多動障礙癥（ADHD)和發(fā)作性睡病的處方藥。
發(fā)作性睡病是一種慢性神經系統(tǒng)疾病，常在青少年期以前起病并持續(xù)終生 ，本病以白天過度嗜睡癥(excessive daytime sleepiness.EDS)、碎倒及提前的快速眼動( REM )睡眠為特征。治療主要是用苯丙胺及其化合物，包括去氧麻黃堿、d-苯丙胺、哌醋甲酯（利他林）、匹莫林等。
哌醋甲酯在我國《精神藥品品種名錄》的第41項，表明具有藥用的價值，有醫(yī)藥效果，合法使用目的下，是藥品。
2、王某某被確診患有發(fā)作性睡病，醫(yī)生開具紅處方藥品鹽酸哌甲酯，對其進行治療。
2021年11月份，G某省中醫(yī)院神志病科（睡眠中心）通過24小時多導睡眠監(jiān)測（PSG)多次睡眠潛伏期試驗（MSLT），王某某確診患有發(fā)作性睡病。其在9月份被G某省人民醫(yī)院確診為重度抑郁癥（長期發(fā)作性睡病的并發(fā)癥）。
2021年11月15日L市某醫(yī)院睡眠科醫(yī)生進一步確診，患有發(fā)作性睡病，并開具紅處方藥品鹽酸哌甲酯。
3、王某某購買哌醋甲酯是為了治療自身疾病，哌醋甲酯是發(fā)揮療效作用，屬于藥品，不應當被認定為毒品。
發(fā)作性睡病是慢性神經系統(tǒng)疾病，一般都有較長時間的病史。王某某嗜睡、疲乏已有10余年。2021年6月份因工作調動，病情嚴重，嚴重影響工作和生活。其會在開車、高空作業(yè)及危險性操作作業(yè)時不自主的嗜睡，嚴重威脅了自己的人身安全。
王某某在某某集團有限公司工作，工作異常繁忙，施工地點在L市Y縣J鎮(zhèn)H村，遠離城市，請假看病的時間成本和經濟成本太高，一直拖延沒有就醫(yī)。計劃在2021年10月國慶期間去醫(yī)院就診，結果尚未就醫(yī)便案發(fā)。
王某某是某某大學畢業(yè)，有一定的文化程度。就自己通過網絡檢索癥狀，對自己的癥狀進行判斷，高度懷疑自己是發(fā)作性睡病并伴隨抑郁癥。也了解到這種病目前沒有太好的治療辦法，治療藥物主要為哌醋甲酯、莫達非尼等。目前國內生產及使用的的只有藥物哌醋甲酯。價格低廉的國產哌醋甲酯已停產，在國家藥品監(jiān)督管理局上查詢，目前國內僅有西安楊森制藥有限公司獲得批準，進口美國生產，到國內分裝的鹽酸哌甲酯緩釋片，價格異常昂貴。
在這種情況下，王某某偶然在網絡上看到有人賣“美國專利技術哌甲酯”，針對癥狀治療效果良好，且稱該藥品不需要處方，還發(fā)王某某一張藥品照片，王某某對比該藥品與其他的利他林照片，確實存在不同，相信賣家所說，認為是保健品。為治療疾病，購買了該藥品。
王某某購買該藥品主要是為了治療疾病，發(fā)揮藥品療效作用，根據(jù)《
二、王某某購買藥品的行為，亦不屬于刑法規(guī)制的走私行為。
走私是指違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的行為。
2012年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第一條第二款規(guī)定：本條規(guī)定的“走私”是指明知是毒品而非法將其運輸、攜帶、寄遞進出國（邊）境的行為。直接向走私人非法收購走私進口的毒品，或者在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣毒品的，以走私毒品罪立案追訴。
1、與本案有關聯(lián)的走私，是直接向走私人收購走私進口毒品的行為，間接走私。
根據(jù)王某某的陳述，其并不是直接從海外購買的藥品郵寄到國內，賣家是在國內出賣藥品，王某某收到的藥品，快遞單也是顯示發(fā)貨地址為H市。
賣家可能是從海外直接購買了藥品，郵寄到國內，然后再將該藥品出售給王某某。王某某的行為可能涉及的是直接向走私人收購進口毒品，間接走私。
2、間接走私中要求的收購行為，與一般購買行為是存在區(qū)別的。
“但收購一詞雖然從通常意思來說是從各處買進,似乎與購買區(qū)別不大。但收購已經成為一個約定俗成的用語,一般表示大量的、成批的購買之意,而不是一般的、零星的、偶爾的購買?！盷
深圳市人民檢察院何勛檢察官在《走私犯罪定罪研究》中對收購也有表述：“收購是向不特定對象發(fā)起的長期邀約，通俗來說就是打開門來做生意。購買則是向特定對象就特定標的開展的交易。二者含義不同，認定方式和適用法律也不同，不能混淆。一般的購買走私貨物的行為是不構成犯罪的，除非購買人在走私前與走私人通謀訂購?！?/p>
因而，購買和收購不是同一概念，兩者之間存在著明顯的區(qū)別。收購是強調行為人向不特定對象發(fā)起長期邀約，雙方的交易具有大量、成批的特點，行為人一般的、零星的、偶爾、事先無同謀的購買行為不應認定為間接走私。
3、王某某的行為不屬于間接走私所要求的“收購”行為，只是單純的購買行為。
王某某陳述，此次購買的藥品含量僅有20余片，自己服用了半片，其余的藥品都已經被公安查扣。
王某某為治療自身的疾病，偶然間通過網絡認識了賣家，購買涉案藥品給自己服用。在這之前，與賣家并不認識，不存在有事先的同謀。也只購買過這一次藥品，藥品含量少，僅為自己服用。不屬于間接走私所要求的收購行為，不構成走私行為。
三、王某某主觀上并不知道所購買的藥品屬于國家管制藥品，沒有走私毒品的主觀故意。
毒品犯罪，以行為人明知是毒品為前提。走私毒品罪，要求行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私毒品行為。
1、王某某并不知道所購買的藥品屬于國家管制藥品，以為是無需處方的保健產品，能夠治療自身的疾病。
王某某與賣家溝通時，賣家陳述該藥品是美國專利技術產品，不需要處方，針對王某某的癥狀有很好的療效。王某某在購買藥品之前，要求賣家發(fā)了一張藥品的照片，自己曾在網絡上搜索過哌醋甲酯（利他林）照片，賣家發(fā)的照片與網絡上其他類的哌醋甲酯（利他林）照片不同。王某某作為普通民眾，不是醫(yī)生，跟大多數(shù)人一樣，判斷兩個物品是否一樣，只能通過圖片樣式進行判斷。因而，王某某相信賣家所說的，這是一種無需處方的新型普通保健品，并不是受管制的處方藥品。
王某某通過網絡購買該藥品，所填寫的收貨信息都是真實的，并不存在弄虛作假以逃避偵查。王某某提供的收貨地址為L市某某小區(qū)。據(jù)王某某陳述，此小區(qū)xx棟xx室是一直是由其居住，是某某集團有限公司為員工租的房子，2018年3月至今都是王某某作為承租人簽的合同，只是由于今年6月份王某某調至施工一線，房屋由其他同事居住。收貨單上填寫的聯(lián)系方式是王某某一直使用的。按照常情常理，若王某某知曉此藥品可能會被認定為毒品，其不會填寫真實的信息。而王某某不存在任何弄虛作假行為，沒有想逃避偵查。
王某某收到藥品后，吃了半片，由于身體反應過大，沒有繼續(xù)吃。王某某也曾上網查詢該藥品，網絡上沒有查詢到任何信息，詢問賣家也沒有任何回復，還一度以為自己被詐騙了。剩余的藥品一直完好如初的閑置，直至被公安查扣，才得知此藥品究竟為何物。
2、王某某不具有走私毒品的主觀故意，其主觀上是想要購買能夠治療自身疾病的常規(guī)藥品或者保健品。
走私毒品罪是故意犯罪，主觀上要求行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私毒品的行為。
2007年最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定：具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應當知道”，擔憂證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：(一）執(zhí)法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內查獲毒品的；(二）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；(三）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；(四）體內藏匿毒品的；(五）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的；(六）采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的；(七）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；(八）其他有證據(jù)足以證明行為人應當知道的。
王某某主觀上不知道，也無法知道自己的自己的行為構成走私毒品罪。在與賣家溝通過程中，賣家向王某某陳述此藥品是無需處方的美國專業(yè)技術產品。收到快遞時，物品外包裝是兒童用褪黑素，無任何說明書，賣家更換了包裝郵寄。王某某想要弄清楚該藥品具體為何物，但是此時賣家已經失聯(lián)，無法聯(lián)系上，王某某也無法知道此藥品的有用信息。
據(jù)王某某陳述，快遞單是顯示的是申通快遞，發(fā)貨地址為H市，是從國內發(fā)出的，王某某客觀上無法知道賣家實際的發(fā)貨地址，也無法控制郵寄過程。
王某某整個購買過程都是使用真實信息，符合正常的交易過程，根據(jù)上述意見規(guī)定，無法推定出王某某具有走私毒品的故意。
王某某主觀上想要購買的是能夠治療自身疾病的常規(guī)藥品或者保健品。其陳述賣家還向其介紹了其他的藥品，但其知道這些藥品屬于國家管控藥品，便拒絕購買。購買此藥品完全是受到賣家的欺騙，認為是無需處方的“美國專利技術哌甲酯”保健品，能夠治療發(fā)作性睡病。
王某某不具有走私毒品罪的主觀故意，購買此藥品完全是出于醫(yī)療目的。
四、王某某是一名共產黨員，在某某集團有限公司工作，工作及生活中，一直表現(xiàn)良好，多次受單位表彰，沒有任何違法犯罪記錄。
王某某在某某集團有限公司工作已將近10年，工作表現(xiàn)一直良好，多次獲得表彰，沒有任何違法犯罪記錄。家中有年僅一歲的女兒需要撫養(yǎng)，需要承擔一定的家庭責任，沒有犯罪的動機。
1、王某某從某某大學畢業(yè)后，進入到某某集團有限公司工作。在工作表現(xiàn)良好，多次受到表彰。
王某某20xx年主動申請前往K項目援建，20xx年主動申請從M市機關到L市一線，20xx年主動申請從L市機關到L項目一線，起到了黨員的帶頭模范作用。在某某集團工作期間，多次獲得單位表彰。
2、王某某家中尚有年僅一歲的幼女需要撫養(yǎng)，需要承擔一定的家庭責任，沒有任何犯罪動機。
中國一直講究倫理親情，王某某作為一名父親，家中尚有年僅一歲的幼女需要撫養(yǎng)，需要承擔一定的家庭責任。為了自己的女兒，王某某也不會去違法犯罪。作為法律工作者都知道，父母的犯罪記錄，會對子女產生嚴重的影響。
王某某良好的工作和家庭，其沒有任何犯罪動機。
五、司法實踐中，對類似王某某的行為并沒有作為犯罪論處。
2021年12月1日起開始實施的《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》，旨在促進“類案同判”。司法實踐中，對類似王某某的行為沒有作為犯罪論處。
1、滬普檢刑不訴〔2021〕261號，檢察院認為王某甲的行為不構成走私毒品罪。
被不起訴人王某甲委托其在日本的妹妹王某乙?guī)椭渑淞?4版共計240粒藥片并從日本郵寄到上海市普陀區(qū)**路**弄**號**室。2021年9月6日，民警在**路**弄**號**室抓獲涉嫌走私毒品的被不起訴人王某甲，并當場查獲24板（240粒藥片），經鑒定檢出三唑侖成分。檢察院認為不能證明王某甲走私涉案藥物是為了實施毒品犯罪，對王某甲做出不起訴決定。
2、潞檢刑不訴（2021）143號，檢察院認為為治療自身疾病，從境外購買管制藥品行為不構成走私毒品罪。
檢察院認為，被不起訴人郝某某雖然實施了從境外購買國家管制的精神藥品莫達非尼的行為，但其購買的目的是治療自己的疾病，其沒有吸毒史，購買后也沒有向他人出售，沒有犯罪的主觀目的，不具有犯罪的社會危害性特征，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對郝某某不起訴。
3、汕檢二部刑不訴（2021）Z5號，檢察院認為趙某某行為顯著輕微，不構成犯罪。
被不起訴人趙某某的母親患有嗜睡癥，主治醫(yī)生開出服用阿莫達菲尼的處方。被不起訴人趙某某在其母親主治醫(yī)生處得知一個代購微信號后，于2019年7月8日通過微信聯(lián)系代購，支付費用人民幣650元向代購購買阿莫達菲尼100片。2019年7月12日，上述藥片通過EMS郵政國際快遞從印度寄出，發(fā)運往中國廣東汕頭潮陽區(qū)交付被不起訴人趙某某。7月19日，潮汕機場海關查驗時截獲該郵件。經查，上述郵件中有標識“Armodafinil”字樣的藥片，共100片，每片150mg，含有莫達菲尼（Modafinil）成分。檢察院認為，被不起訴人趙某某的上述行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構成犯罪。不予起訴。
六、王某某的行為不具有社會危害性，依法不應當構成犯罪。
某一行為具有嚴重的社會危害性，才會被納入刑法的規(guī)制范圍，行為人應當受到刑法處罰。毒品犯罪的社會危害性是不言而喻的，毒品對個人、社會都會造成嚴重的危害。
但是本案王某某的行為，是為了自己的身體健康，他只是想要治療自己的疾病。跟天然的毒品相比，如海洛因、甲基苯丙胺，精神藥品是規(guī)范意義上的毒品，合法使用能夠起到很好的療效作用，并不會造成社會危害性。王某某購買涉案藥品，就是為了治病，不具有社會危害性，沒有侵害刑法上的任何法益。
對毒品零容忍，也要對精神藥品的非毒用途做到“法內開恩”、實事求是，這是法律應有的精準和溫度。
刑法是最后法、補充法，不到萬不得已不應輕易動用。刑法雖威嚴，但也有其固有的溫度。
日本刑法學專家西園春夫曾把刑法比喻成“一張父親的臉”，嚴肅而慈祥，既讓人感受到威嚴，同時也要讓人感受到父親山一般的慈愛。王某某違規(guī)購買管制藥品，確實是違規(guī)行為，但絕上升不到刑法的高度。不認定為犯罪行為，是刑法應有的慈愛一面。
以上意見懇請綜合研判。
關于王某某不構成刑事犯罪的補充意見
C市人民檢察院：
受王某某的委托，安徽金亞太（長豐）律師事務所指派王非律師、蔡興鑫律師擔任王某某涉嫌走私毒品罪的辯護律師。
之前已經向貴院提交了《關于王某某不構成刑事犯罪的法律意見書》，內容不再重復?，F(xiàn)經過閱卷，辯護人補充以下意見，認為在案的證據(jù)材料無法形成完整的證據(jù)鏈，證明王某某涉嫌走私毒品罪。
一、王某某處搜查到的藥品沒有司法鑒定，不能證明該藥品含有哌甲酯成分，是否屬于毒品存疑。
在王某某處搜查到的涉案藥品，沒有進行理化鑒定，無法知道藥品的成分，不能證明涉案藥品是否含有哌甲酯成分，是否屬于規(guī)范意義上的毒品存疑。
王某某本人陳述，其只吃了本片藥品，身體就感到不適，然后將剩余半片扔了。不排除賣家存在欺騙行為，王某某涉案的藥品是否屬毒品沒有查實。
二、目前在案的證據(jù)材料不能證明王某某涉嫌走私行為。
走私是指違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的行為。
具體到本案中，確認走私行為，首先需要明確行為人逃避海關監(jiān)管，郵寄物品進境。
物流信息顯示，王某某涉案的藥品是從H市發(fā)貨的，并不能就此證明涉案藥品是從境外進境的。
在案證據(jù)沒有其他材料能夠證明涉案藥品的清關信息。
王某某雖陳述：“我購買哌甲酯時，對方告訴我這個藥是國外寄過來。后來我把地址給他了，寄給我的地址是L市某某小區(qū)?！?/p>
但不排除賣家為了讓王某某購買該藥品，虛假陳述藥品是從國外郵寄的，欺騙王某某涉案藥品是從國外購買的合理懷疑。而實際上王某某收到的涉案藥品是從國內發(fā)貨的。
三、王某某購買藥品是為了治療自身的疾病，和吸食毒品有本質區(qū)別。
王某某在某某集團有限公司工作已將近10余年，工作穩(wěn)定，家中還有一名1歲多的女兒需要撫養(yǎng)。
王某某購買涉案藥品，完全是為了治療自身的疾病。王某某在G省醫(yī)院和L市醫(yī)院診斷，都確診患有發(fā)作性睡病。鹽酸哌甲酯是治療該病的藥物，醫(yī)院也開具紅色處方藥品鹽酸哌甲酯。
涉案藥品若是為了治療目的，不應當被認定為毒品。王某某的行為不構成走私毒品罪。
法律從來不是冷酷和無情的，它承載著對人性和生命的關照。王某某為了治療自身的疾病，為了更好的工作，更好的照顧家中幼女，私自購買了管制藥品，確實是違規(guī)行為，但絕上升不到刑法的高度。認定王某某不構成犯罪，既是法律的應有之義，也體現(xiàn)著法律的溫度。
以上意見懇請綜合研判。
安徽金亞太（長豐）律師事務所
王非律師 蔡興鑫律師
