蘇義飛律師：關(guān)于大宗現(xiàn)貨交易，據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示：全國大宗商品交易平臺共有700余家，其中有200多家擁有“電子盤”，并不是所有的大宗商品交易平臺都屬于詐騙。本人在合肥中院親辦一起類似詐騙案例，合肥中院將平臺公司和代理公司并案處理，最終認(rèn)定平臺公司管理者構(gòu)成詐騙罪，代理公司管理者構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
司法實踐中，現(xiàn)貨交易刑事案件多以詐騙罪定罪處罰，通過檢索裁判文書上的判決書發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)頻率最高的詞匯是“對賭關(guān)系”、“反向操作”、“操縱行情價格”、“虛擬交易平臺”，特別是后兩個詞匯基本均有提及。筆者認(rèn)為，若在交易過程中，若虛擬交易平臺，不在經(jīng)過政府部門批準(zhǔn)的交易場所交易，或者通過修改交易軟件系統(tǒng)軟件數(shù)據(jù)，惡意造成滑點現(xiàn)象甚至操縱行情，屬于隱瞞事實，造成客戶虧損，而且兩者之間具有直接的因果關(guān)系，此種情形下，構(gòu)成詐騙罪沒有異議。但會員單位與投資者之間存在“對賭關(guān)系”、提供所謂“反向操作”策略、營銷包裝的情形下，是否必然導(dǎo)致客戶虧損值得探討。
詐騙罪基本結(jié)構(gòu)是：行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，被害人陷入錯誤認(rèn)識基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，行為人獲得財產(chǎn)、被害人遭受財產(chǎn)損失。根據(jù)刑法理論，構(gòu)成要件之間存有刑法上的因果關(guān)系，才能構(gòu)成犯罪。因此，并非行為人虛構(gòu)事實或者隱瞞真相就會必然導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損失?，F(xiàn)貨交易詐騙犯罪案件中，虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為主要有：隱瞞沒有實物交割、隱瞞資金不進(jìn)入真實的現(xiàn)貨交易市場、隱瞞對賭關(guān)系、惡意反向操作、分析師虛構(gòu)身份。下面針對以上幾種情況分析如下：
一、關(guān)于實物交割的問題
目前現(xiàn)貨交易所在《風(fēng)險揭示書》均會揭示具體的業(yè)務(wù)模式，交易所開展的是現(xiàn)貨和現(xiàn)貨延期交收業(yè)務(wù)，可以買入或者賣出合約，也就是開展買空賣空業(yè)務(wù)。現(xiàn)貨交易實物交割的特征是單向交易，不可以對合約進(jìn)行賣空。另外，交易所對現(xiàn)貨交易的客戶稱作交易商，而往往在現(xiàn)實中甚至在法院判決書中，對交易商大多稱作投資者，而這些客戶主觀上也并不是為了購買商品也不具備購買商品的條件。由此說明，現(xiàn)貨交易的合約是一種金融投資工具已經(jīng)被大眾所知悉，不存在隱瞞沒有實物交割的問題。
二、關(guān)于資金流向問題
司法實踐中，有一些法院認(rèn)定客戶資金沒有進(jìn)入真實的現(xiàn)貨交易市場是隱瞞事實，這并不符合客觀事實?？蛻裘髦F(xiàn)貨交易不以實物交割為目的，交易資金其實由第三方銀行監(jiān)管，客戶入金時沒有確定的給付對象和具體賬戶，不會指令交易系統(tǒng)將資金付至何處。因此，資金流向不能作為隱瞞事實的理由。
三、關(guān)于對賭關(guān)系
會員單位與客戶的“對賭關(guān)系”是交易所開展分散式柜臺交易制度設(shè)計的必然結(jié)果，本質(zhì)上客戶下單，會員單位反向接單，其中一方虧損另外一方就盈利，二者幾乎是零和博弈，這種現(xiàn)行的交易模式，應(yīng)當(dāng)由制定交易制度的交易所向客戶披露。全國范圍內(nèi)的合法現(xiàn)貨商品交易場所大多是采取現(xiàn)行的帶有“對賭性質(zhì)”的交易模式，客戶主觀上不知情也不太合乎情理。因此，認(rèn)定會員單位隱瞞對賭關(guān)系實在牽強。
“對賭關(guān)系”并不必然導(dǎo)致客戶虧損，會員單位盈利，正因為盈虧的不確定性，一些現(xiàn)貨交易所為了防范此類風(fēng)險而引入了“特別會員”，一般會員在自身無法承受頭寸風(fēng)險時可以把風(fēng)險對沖給特別會員，但即使這樣也無法完全解決這個問題。那么，在現(xiàn)實生活中，為什么客戶會出現(xiàn)大概率的虧損？真的是因為分析師反向喊單嗎？繼續(xù)往下分析！
四、關(guān)于分析師反向喊單
從分析師角度來說，分析師在直播室作出的行情分析數(shù)據(jù)來源于兩方面：一是基于國際行情運用K線技術(shù)，分析原理和趨勢；二是基于市場上各項經(jīng)濟數(shù)據(jù)以及其他市場信息，比如美聯(lián)儲會議，歐佩克會議，EIA庫存數(shù)據(jù)等等。分析師通過自己分析后，判斷出行情趨勢，然后面對客戶時，給出自認(rèn)為反向的行情。分析師給出的行情顯然并不必然會與真實行情相反，因為分析師自認(rèn)為判斷正確的行情時其主觀判斷，而不是確定的結(jié)果，即正向行情分析師也無法確定。分析師的反向喊單和身份信息的包裝，至多算是一種欺詐行為，而不是詐騙行為。欺詐與詐騙二者是同義詞，“欺詐”強調(diào)行為的性質(zhì)和方式，而不注重結(jié)果；“詐騙”雖表明了同樣的行為性質(zhì)和方式，但強調(diào)的是行為的結(jié)果和行為的目的。“欺詐”只要有虛構(gòu)事實或者隱瞞真相意圖使人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的行為就夠了，他人是否產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識不是“欺詐”所關(guān)心的；“詐騙”的外延要窄得多，不僅強調(diào)行為人不法所有的目的，還強調(diào)行為造成他人的錯誤認(rèn)識。分析師的行為更加符合欺詐的行為特征，其行為只能影響客戶的判斷，而不能必然導(dǎo)致客戶遵循分析師的建議。
從客戶角度來說，分析師喊也不必然導(dǎo)致其陷入錯誤認(rèn)識。比較客觀的事實是客戶對分析師的分析結(jié)果是一種內(nèi)心的不確定，對其分析結(jié)果的真假也會存在質(zhì)疑，并且明確認(rèn)知投資存在風(fēng)險。因為交易所都會給出風(fēng)險揭示，提示客戶的買入或賣出必須是建立在自己的自主決定之上，交易中心、會員單位及其工作人員提供的任何關(guān)于市場的分析、信息、建議或指導(dǎo)，僅供客戶參考。另外，客戶若是百分百信任分析師的判斷結(jié)果，為何不將全部資金進(jìn)行投資，事實證明，客戶是意識到風(fēng)險的。客戶清楚地意識到損害自身法律利益的風(fēng)險的存在，但仍然選擇冒險投資，結(jié)果應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)，與分析師的行為沒有刑法上的因果關(guān)系。
五、客戶虧損的真實原因分析。導(dǎo)致客戶虧損的原因是多樣的，一是交易會產(chǎn)生手續(xù)費、隔夜費、點差，這些費用看似費率不高，但是頻繁操作便會產(chǎn)生很高的費用。分析師的行為可能會導(dǎo)致客戶頻繁操作，但客戶對費用的收取是明知的，沒有任何認(rèn)知性錯誤，某些情況下，交易的手續(xù)費甚至超過交易虧損。即使有客戶賭對了方向，只要客戶不斷交易，本金就會因為即時平倉、手續(xù)費、點差、隔夜費、無負(fù)債結(jié)算等快速消耗。二是客戶的心理是典型的賭徒心理，俗話說十賭九輸，而輸?shù)脑虼蠖嘣醋杂诳蛻舻男睦硎Ш?。三是有些交易場所會限制會員盈利程度，在此情形下，客戶虧損便是大概率事件，但客戶對這種限制也是明知的，心甘情愿接受，不存在詐騙的行為。
鑒于以上情況的存在，偵查機關(guān)在進(jìn)行偵查認(rèn)定詐騙金額時，應(yīng)當(dāng)排出以上幾種情形，同時對客戶虧損的具體原因應(yīng)當(dāng)予以分析，對每筆的交易均要定性分析，判斷每筆業(yè)務(wù)是否有交易虧損，交易虧損的客戶是否聽取了分析師的建議，嚴(yán)格按照分析師的建議操作，不排除某些客戶進(jìn)行了與分析師建議相反的操作而造成虧損，不能簡單地籠統(tǒng)地將客戶最終虧損額直接認(rèn)定為詐騙金額，應(yīng)當(dāng)分析其中的因果關(guān)系。因此，現(xiàn)貨交易中雖然存在種種不規(guī)范行為，但是否使得客戶陷入錯誤認(rèn)知，不一定！是否與客戶的損失具有刑法上的因果關(guān)系，也不一定！因而，不構(gòu)成詐騙罪。【1】
豐泰銀大宗商品平臺一名涉案人員委托蘇義飛律師做自愿認(rèn)罪、從犯辯護(hù)，積極退贓，希望判決緩刑，目前已經(jīng)取保候?qū)彙?/p>
2015年9月11日，山東青島的楊先生急匆匆走進(jìn)合肥市公安局高新分局經(jīng)偵大隊報警稱，他當(dāng)年3月份在安徽豐泰銀投資管理有限公司投資了兩百多萬元，現(xiàn)在公司關(guān)門不在了，當(dāng)初介紹他投資的“導(dǎo)師”也聯(lián)系不上了，錢全部被騙了。
這事還得從2015年3月的一天說起，當(dāng)楊先生正在上網(wǎng)時，他的微信聯(lián)系人里突然跳出一美女頭像，并請求加楊先生為好友。出于好奇，楊先生接受了該網(wǎng)友的請求，將“她”拉入到自己的微信聯(lián)系人里。此后一連好幾天，該女網(wǎng)友在朋友圈里不是發(fā)她“炒白銀”賺了好幾萬，就是說她投機“原油期貨”又大賺了一筆的照片，還不時在朋友圈中曬她的名表、名包、豪車，或是曬她在全世界游玩的圖片，看得楊先生有點“眼饞”。一天，該女網(wǎng)友主動告訴楊先生，幾年前，在朋友的推介下，大學(xué)剛畢業(yè)的她涉足白銀、原油、瀝青期貨投資，發(fā)現(xiàn)這行“錢景可觀”，現(xiàn)在一家投資公司擔(dān)任白銀、原油、瀝青期貨投資的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，同時她竭力說服楊先生，這種投資周期短，收益高，一天凈掙2萬元，買賣靈活，資金存取自由，并聲稱若她介紹楊先生投資賺了錢，作為獎勵，公司還會“委派”她陪楊先生一起出去旅游。
經(jīng)不住誘惑，楊先生在該女子提供的“豐泰銀大宗商品回購平臺”上投資了146萬元。一連幾天，賺少虧多，很快賬面上只剩下6萬元。楊先生打起了退堂鼓，該女網(wǎng)友卻勸楊先生繼續(xù)追加，“一定能回本賺錢”。楊先生又信了，再次投資了100余萬元，結(jié)果可想而知，最終血本無歸。他想聯(lián)系女網(wǎng)友，卻發(fā)現(xiàn)已被對方拉黑。于是，楊先生來到合肥，卻又發(fā)現(xiàn)公司已關(guān)門了，這才走進(jìn)了高新公安分局經(jīng)偵大隊。
合肥市公安局高新分局經(jīng)偵大隊隨即展開調(diào)查，通過走訪獲悉，“豐泰銀大宗商品回購平臺”是安徽豐泰銀投資管理有限公司自建的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，該公司于一個月前就關(guān)門了。此后，經(jīng)偵大隊陸續(xù)接到類似十多名受害者報案，讓民警感到蹊蹺的是，這些報案人全是外省市人，當(dāng)民警想進(jìn)一步了解時，他們卻對民警說，“自認(rèn)倒霉，說多了丟人”“投資哪有不賠的”都不愿意配合民警深入調(diào)查。
合肥市公安局高新分局沒有放過這一線索。 2015年10月2日，分局召集刑警、經(jīng)偵、治安、網(wǎng)安、法制等警種，深入梳理每一起報案、投訴，斷定這表面上是以炒白銀、原油、瀝青等現(xiàn)貨為幌子，實則實施網(wǎng)絡(luò)投資詐騙。該分局立即成立了由分局刑警大隊為主，多警種參與的聯(lián)合專案組，分局分管局長親自掛帥，全力展開偵查。
專案組派出多路偵查員奔赴北京、上海、廣東、湖南、浙江、四川等地20多個城市，找到每一位報案人，耐心說服他們打消顧慮，詢問每一個細(xì)節(jié)。歷經(jīng)10個多月的不懈努力，民警終于掌握了該網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙的組織架構(gòu)、行騙伎倆等。
“豐泰銀大宗商品回購平臺”隸屬于位于望江西路與西二環(huán)路交口附近的安徽豐泰銀投資管理有限公司，該公司2014年11月注冊成立，公司實際經(jīng)營人是馬某某（男，27歲，宿州市人）、李某某（女，20歲，淮北市人）、馬某飛（男，26歲，宿州市人）等人，李某某是馬某某的女友，馬某飛是馬某某的弟弟。
公司成立后，以招募營銷人員為名，到一些大中專院校招聘剛畢業(yè)的大學(xué)生（多為男生）。招聘后，公司為他們統(tǒng)一配發(fā)手機、QQ號、微信號，但規(guī)定只能從事公司業(yè)務(wù)使用；同時對他們以高額返點回報為誘餌，誘使這些男性員工變身為網(wǎng)絡(luò)上的“白富美”，并配備女式名表、名包，再從網(wǎng)上尋找容貌姣好、性感的女性圖片作為頭像。然后，這些裝扮成女性的人在微信、QQ空間更新其自拍、“炫富”的照片。據(jù)了解，為了誘惑一些大客戶，公司還專門招聘了4名年輕貌美的女性，以賺錢后，公司作為獎勵，可以陪同客戶一起旅游為誘餌。待招聘來的員工培訓(xùn)、洗腦后，公司讓他們請求加入到一些人的微信好友圈中，與這些人聊天，不時曬圖，推薦“現(xiàn)貨白銀產(chǎn)品”，介紹所謂炒白銀、原油、瀝青期貨賺錢的“成功案例”。而按照規(guī)定，各類大宗商品交易、原油、白銀期貨及現(xiàn)貨，必須有相關(guān)部門頒發(fā)的證照，為打消投資人的顧慮，該公司還通過PS，虛構(gòu)了各種資質(zhì)。
為博取投資人信任，公司通過遙控投資網(wǎng)絡(luò)平臺，讓投資人先投入少許資金賺錢，待嘗到甜頭后，不停勸投資人追加投資，公司從中收取每筆900元的手續(xù)費。當(dāng)投資人見自己的賬戶資金賺少虧多，心生疑惑時，公司便抓住投資人希望能夠?qū)⑻潛p的錢賺回一些來，至少能夠挽回一些損失的心理，此時就會特意安排一名分析師幫助投資人分析操作，逐步讓其賬面資金虧損直至虧空。
專案組還了解到，安徽豐泰銀投資管理有限公司關(guān)閉后，先后派生出合肥匯德信息科技有限公司、安徽龍躍信息科技有限公司、合肥欣園企業(yè)管理有限公司等，這些公司的辦公地址不斷更換，公司法人代表全是假名，但惟有一點不變，公司始終由馬某某、李某某、馬某飛、王某（男，23歲，合肥市人）等人操控。
為詳細(xì)了解涉案人員、涉案賬號、第三方支付平臺使用情況，專案組先后奔赴北京、上海、長沙、成都等地進(jìn)行調(diào)查。據(jù)調(diào)查，一旦投資人資金進(jìn)入第三方平臺后，公司立即將資金轉(zhuǎn)往另一家第三方平臺，隨后經(jīng)多次轉(zhuǎn)移，3000多萬被轉(zhuǎn)入到400多個賬戶，完成“洗錢”，最終流入到馬某某、李某某個人賬戶中。
掌握了該以炒白銀、原油、瀝青等現(xiàn)貨為幌子，實則實施詐騙的犯罪團伙的組織架構(gòu)、脈絡(luò)、犯罪證據(jù)后，專案組對該團伙實施抓捕。2016年7月28日，專案組獲悉，該團伙的骨干成員全在合肥，當(dāng)日10時許，高新公安分局組織60余名警力對該團伙展開統(tǒng)一抓捕行動，團伙中48人悉數(shù)落網(wǎng)。馬某某、李某某、馬某飛、王某等12名骨干隨后被警方依法刑事拘留。
經(jīng)審訊，馬某某、李某某、馬某飛、王某等人交代了其非法代理多個貴金屬、現(xiàn)貨網(wǎng)絡(luò)交易平臺及自行購買交易軟件，虛構(gòu)白銀、原油、瀝青等交易，以高額回報為誘餌誘騙投資人投資后，在所謂交易平臺上（實際是嫌疑人開設(shè)的對賭平臺），通過誘騙客戶頻繁操作，不斷刷取高額手續(xù)費?！皫资陡呤找妫惶靸魭?萬元”，其實是公司招攬客戶的宣傳，一旦有客戶注入資金投機，他們會通過種種手段，將客戶資金不斷吃進(jìn)自己的口袋?？蛻魪耐度虢灰椎哪且惶炱?，就進(jìn)入一張精心編制的大網(wǎng)，任人宰割。正如嫌疑人自己交代，只要你開了戶，你賬戶上的錢就是他們的了，只是時間長短而已。
馬某某、李某某、馬某飛、王某等人還交代稱，公司除骨干外，其他員工，3個月左右全部輪換一次；公司地址不會在同一地方經(jīng)營超過半年；公司員工之間不準(zhǔn)相互交流，員工沒有一個知道幾名老總的真實姓名，只知道老總姓黃、黃總的女友名叫娜娜。
【1】來源：螞蟻刑辯研究，作者張志華、王燦林
