【發(fā)布部門】 浙江省高級人民法院 【發(fā)文字號】 浙高法刑[2000]2號
【發(fā)布日期】 2000.09.30 【實施日期】 2000.09.30
【時效性】 現行有效 【效力級別】 地方司法文件
【法規(guī)類別】 刑法綜合規(guī)定與解釋
浙江省高級人民法院刑事審判庭關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（二）
（浙高法刑[2000]2號）
本省各級人民法院刑事審判庭：
我庭起草的《關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（二）》在 1999年全省刑事審判工作會議上進行了認真討論，并征求了有關部門的意見。現將該《意見》印發(fā)給你們，供你們在審理案件時內部參考。如與有關法律和司法解釋規(guī)定的精神相抵觸。應以有關法律和司法解釋為準。目前正在審理的涉及《意見》中參考數額標準的案件，原則上不要因為未到起點數額而宣告無罪。實踐中有什么問題和意見，請及時反饋我庭。
二000年九月三十日
一、關于刑法總則
1、適用刑法第12條時，首先應當根據行為時的法律對該行為作出評價，如是否構成犯罪、構成何罪以及應處的法定刑幅度等，再根據審判時的法律對該行為作出評價，然后通過輕重比較選擇出較輕的法律作為適用該行為的法律。
2、對于刑法修訂以前的行為，新舊刑法規(guī)定的罪狀相同而罪名發(fā)生變化的，按照從舊兼從輕原則決定適用舊法時，可按以下原則確定罪名：如果以前使用的罪名是當時的司法解釋所確定的，依舊罪名定罪；如果以前使用的罪名不是當時的司法解釋所確定的而僅僅是實踐中約定俗成的罪名的。依新罪名定罪。
3、分案處理的共同犯罪案件，可以在查明被告人在共同犯罪中的作用后，根據刑法第25條至第29條的規(guī)定認定其在共同犯罪中的地位。
4、牽連犯罪可按以下原則處理：對于法律或者司法解釋明文規(guī)定數罪并罰的牽連犯罪，應當依照規(guī)定定罪處罰；對于法律或者司法解釋沒有明文規(guī)定如何處罰的牽連犯罪，依照處罰較重的罪定罪處罰。
5、根據刑法第52條的規(guī)定，罰金刑的數額大小，只能根據犯罪情節(jié)確定，而不能根據暫時所知的被告人的經濟狀況確定。
是否判處罰金刑只能以法律的明文規(guī)定為依據，能否執(zhí)行不能作為是否判處罰金刑的依據。
6、對于刑法規(guī)定“并處罰金或者沒收財產”的犯罪，如果判處死刑，應選擇并處沒收個人全部財產；如果判處無期徒刑，可選擇并處沒收財產，也可以選擇并處罰金；如果判處有期徒刑，應選擇并處罰金。
7、對于刑法規(guī)定自由刑與罰金刑可選擇適用的犯罪，應根據罪刑相適應的原則決定適用的刑種。如果犯罪情節(jié)較輕，具有以下情形之一，且適用單處罰金不至于再危害社會的，可以判決單處罰金：
（1）偶犯或者初犯；
（2）自首的；
（3）被脅迫參加犯罪的；
（4）未成年人犯罪的；
（5）具有部分刑事責任能力的精神病人犯罪的；
（6）又聾又啞的人或者盲人犯罪的；
（7）因防衛(wèi)過當或者緊急避險過當構成犯罪的；
（8）犯罪中止的；
（9）全部退贓并有悔改表現的。
8、被告人所犯數罪中，既有判處沒收個人全部財產，又有判處罰金的，并罰時應決定執(zhí)行沒收個人全部財產，罰金刑不再執(zhí)行。
9、對于被判處緩刑的罪犯，在緩刑考驗期內又犯罪或者發(fā)現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，與新犯的罪或者新發(fā)現的罪并罰，，并不再適用緩刑。
10．對于行為人具有刑法規(guī)定的“可以”從輕或者減輕處罰情節(jié)的，如果行為人沒有從重情節(jié)，一般予以從輕或減輕處罰。
二、關于刑法分則
11、認定刑法第127條第2款盜竊、搶奪“軍警人員、民兵的槍支彈藥、爆炸物”時，應注意：行為人須明知是軍警人員。民兵的槍支彈藥、爆炸物而盜竊、搶奪；該槍支、彈藥、爆炸物需為軍警人員、民兵依法配備，不包括軍警人員、民兵私藏或者以其他非法手段持有的槍支、彈藥、爆炸物。
12、行為人在生產、銷售的偽劣商品上假冒他人注冊商標的，接牽連犯的處罰原則，依處罰較重的罪定罪處罰。
13、對殺人取財行為按以下原則定罪處罰：
（1）以故意殺人的暴力手段當場劫取財物的，以搶劫罪定罪，依搶劫致人死亡的法定刑處罰；
（2）為謀取被害人的錢財而先將被害人殺死，但不是當場劫取財物的，以故意殺人罪定罪處罰；
（3）行為人在故意殺人后，臨時起意占有死者財物的，應分別定故意殺人罪和盜竊罪實行數罪并罰；
（4）行為人在實施搶劫以后，又殺人滅口的，應分別定搶劫罪和故意殺人罪實行數罪并罰。
14、搶劫罪既遂與未遂的區(qū)分標準：搶劫罪侵犯的是財產權利和人身權利雙重客體，如果造成被害人輕傷以上后果的，不論是否取得財物均為既遂；其余搶劫以是否取得財物作為區(qū)分既遂與未遂的標準。
15、認定刑法第267條第2款“攜帶兇器搶奪”時，應當注意審查兩方面內容：一是客觀上此處的兇器應是易于傷害他人身體的器具；二是主觀上行為人對攜帶該器具的正常用途能否作出合理解釋。
16、刑法第269條轉化型搶劫罪，如果盜竊、詐騙、搶奪未得到財物，一般不轉化為搶劫罪，構成故意傷害罪、非法侵入住宅罪等罪的，以故意傷害罪、非法侵入住宅罪等罪定罪處罰二如果盜竊、詐騙、搶奪的財物不到“做額較大”，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的（“情節(jié)嚴重”依照浙高法[1994]70號《全省刑事審判工作研討會紀要》認定），可以認定為轉化的搶劫罪；如果盜竊、詐騙、搶奪的是數額巨大的特定目標，即使實際未得到財物，而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，可認定為轉化的搶劫罪。
17、刑法第263條“入戶搶劫”和《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條“入戶盜竊”中的“戶”，一是指家庭成員生活的與外界相對隔離的場所，如封閉的院落、住宅、作為家庭生活場所的船只、為家庭生活租用的房屋等。集生活、經營于一體的場所在經營時間內不屬于戶”。
18、根據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第（三）項的規(guī)定，對于盜竊數額達到“做額較大”或者“數額巨大”的起點并且是累犯的，不宜一律認定為有“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”。審理時，可根據案件的具體情況，依照罪刑相適應的基本原則，確定是否為“其他嚴重情節(jié)”或者。“其他特別嚴重情節(jié)”。如果已將累犯認定為“其他產重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”的，則不能依累犯從重處罰的規(guī)定在上一檔法定刑里再從重處罰。
19、刑法第 272條挪用資金罪，挪用資金存入銀行或者借給他人而挪用人從中獲取收益的，屬于挪用資金進行營利活動。
20、聚眾斗毆致人重傷或者死亡的，對聚眾斗毆的首要分子以及其他積極參加者，均依照刑法第292條第2款的規(guī)定以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。
21、《全國人大常委會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第2條第2款規(guī)定部分共同貪污按個人所得數額處罰，而刑法沒有規(guī)定這一原則。因此對于 1997年 10月 1日以后實施的共同貪污犯罪，不再適用該原則處罰，應當依照刑法總則有關共同犯罪的處罰原則處罰；對于1997年9月 30日以前的共同貪污犯罪，仍應依照《補充規(guī)定》有關共同貪污的處罰原則處罰。
22、刑法第 384條挪用公款罪的幾個問題：
（l）根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款的規(guī)定，挪用公款給國有、集體單位使用的，一般不屬于挪用公款歸個人使用。如果挪用人從中獲取收益的，可視為挪用人個人挪用公款進行營利活動；如果挪用人因此收受賄賂的，以受賄論處。
（2）挪用公款給承包經營的國有、集體公司、企業(yè)使用的，依照本條第（l）款的原則處理。
（3）明知是名為集體實為私有公司、企業(yè)而挪用公款給其用于經營活動的，不管行為人是否從中獲取收益，都屬于挪用公款歸個人進行營利活動。
（4）挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判以前沒有全部退還的，如果沒有退還部分的數額達到“數額巨大”標準的，依照“挪用公款數額巨大不退還，的量刑幅度處罰；如果沒有退還部分的數額未到“數額巨大”標準的，不能依照“挪用公款數額巨大不退還”的量刑幅度處罰。
三、關于數額標準。
23、刑法第 188條非法出具金融票證罪，造成損失20萬元以上，可視為“較大損失”；造成損失50萬元以上，可視為“重大損失”。
24、刑法第 189條對違法票據承兌、付款、保證罪，造成損失50萬元以上，可視為“重大損失”；造成損失 150萬元以上，可視為“特別重大損失”。
25、刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪，造成損失50萬元以上的，可視為“重大損失”；造成損失 100萬元以上，可視為“特別嚴重后果”的情形之一。
26、刑法第225條非法經營罪，除有特別規(guī)定外，個人經營數額在 10萬元以上或者違法所得數額在 3萬元以上、單位經營數額在30萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上，可視為“情節(jié)嚴重”的情形之一；個人經營數額在30萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上、單位經營數額在．100萬元以上或者違法所得數額在 30萬元以上的，可視為“情節(jié)特別嚴重” 的情形之一。
【發(fā)布日期】 2000.09.30 【實施日期】 2000.09.30
【時效性】 現行有效 【效力級別】 地方司法文件
【法規(guī)類別】 刑法綜合規(guī)定與解釋
浙江省高級人民法院刑事審判庭關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（二）
（浙高法刑[2000]2號）
本省各級人民法院刑事審判庭：
我庭起草的《關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（二）》在 1999年全省刑事審判工作會議上進行了認真討論，并征求了有關部門的意見。現將該《意見》印發(fā)給你們，供你們在審理案件時內部參考。如與有關法律和司法解釋規(guī)定的精神相抵觸。應以有關法律和司法解釋為準。目前正在審理的涉及《意見》中參考數額標準的案件，原則上不要因為未到起點數額而宣告無罪。實踐中有什么問題和意見，請及時反饋我庭。
二000年九月三十日
一、關于刑法總則
1、適用刑法第12條時，首先應當根據行為時的法律對該行為作出評價，如是否構成犯罪、構成何罪以及應處的法定刑幅度等，再根據審判時的法律對該行為作出評價，然后通過輕重比較選擇出較輕的法律作為適用該行為的法律。
2、對于刑法修訂以前的行為，新舊刑法規(guī)定的罪狀相同而罪名發(fā)生變化的，按照從舊兼從輕原則決定適用舊法時，可按以下原則確定罪名：如果以前使用的罪名是當時的司法解釋所確定的，依舊罪名定罪；如果以前使用的罪名不是當時的司法解釋所確定的而僅僅是實踐中約定俗成的罪名的。依新罪名定罪。
3、分案處理的共同犯罪案件，可以在查明被告人在共同犯罪中的作用后，根據刑法第25條至第29條的規(guī)定認定其在共同犯罪中的地位。
4、牽連犯罪可按以下原則處理：對于法律或者司法解釋明文規(guī)定數罪并罰的牽連犯罪，應當依照規(guī)定定罪處罰；對于法律或者司法解釋沒有明文規(guī)定如何處罰的牽連犯罪，依照處罰較重的罪定罪處罰。
5、根據刑法第52條的規(guī)定，罰金刑的數額大小，只能根據犯罪情節(jié)確定，而不能根據暫時所知的被告人的經濟狀況確定。
是否判處罰金刑只能以法律的明文規(guī)定為依據，能否執(zhí)行不能作為是否判處罰金刑的依據。
6、對于刑法規(guī)定“并處罰金或者沒收財產”的犯罪，如果判處死刑，應選擇并處沒收個人全部財產；如果判處無期徒刑，可選擇并處沒收財產，也可以選擇并處罰金；如果判處有期徒刑，應選擇并處罰金。
7、對于刑法規(guī)定自由刑與罰金刑可選擇適用的犯罪，應根據罪刑相適應的原則決定適用的刑種。如果犯罪情節(jié)較輕，具有以下情形之一，且適用單處罰金不至于再危害社會的，可以判決單處罰金：
（1）偶犯或者初犯；
（2）自首的；
（3）被脅迫參加犯罪的；
（4）未成年人犯罪的；
（5）具有部分刑事責任能力的精神病人犯罪的；
（6）又聾又啞的人或者盲人犯罪的；
（7）因防衛(wèi)過當或者緊急避險過當構成犯罪的；
（8）犯罪中止的；
（9）全部退贓并有悔改表現的。
8、被告人所犯數罪中，既有判處沒收個人全部財產，又有判處罰金的，并罰時應決定執(zhí)行沒收個人全部財產，罰金刑不再執(zhí)行。
9、對于被判處緩刑的罪犯，在緩刑考驗期內又犯罪或者發(fā)現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，與新犯的罪或者新發(fā)現的罪并罰，，并不再適用緩刑。
10．對于行為人具有刑法規(guī)定的“可以”從輕或者減輕處罰情節(jié)的，如果行為人沒有從重情節(jié)，一般予以從輕或減輕處罰。
二、關于刑法分則
11、認定刑法第127條第2款盜竊、搶奪“軍警人員、民兵的槍支彈藥、爆炸物”時，應注意：行為人須明知是軍警人員。民兵的槍支彈藥、爆炸物而盜竊、搶奪；該槍支、彈藥、爆炸物需為軍警人員、民兵依法配備，不包括軍警人員、民兵私藏或者以其他非法手段持有的槍支、彈藥、爆炸物。
12、行為人在生產、銷售的偽劣商品上假冒他人注冊商標的，接牽連犯的處罰原則，依處罰較重的罪定罪處罰。
13、對殺人取財行為按以下原則定罪處罰：
（1）以故意殺人的暴力手段當場劫取財物的，以搶劫罪定罪，依搶劫致人死亡的法定刑處罰；
（2）為謀取被害人的錢財而先將被害人殺死，但不是當場劫取財物的，以故意殺人罪定罪處罰；
（3）行為人在故意殺人后，臨時起意占有死者財物的，應分別定故意殺人罪和盜竊罪實行數罪并罰；
（4）行為人在實施搶劫以后，又殺人滅口的，應分別定搶劫罪和故意殺人罪實行數罪并罰。
14、搶劫罪既遂與未遂的區(qū)分標準：搶劫罪侵犯的是財產權利和人身權利雙重客體，如果造成被害人輕傷以上后果的，不論是否取得財物均為既遂；其余搶劫以是否取得財物作為區(qū)分既遂與未遂的標準。
15、認定刑法第267條第2款“攜帶兇器搶奪”時，應當注意審查兩方面內容：一是客觀上此處的兇器應是易于傷害他人身體的器具；二是主觀上行為人對攜帶該器具的正常用途能否作出合理解釋。
16、刑法第269條轉化型搶劫罪，如果盜竊、詐騙、搶奪未得到財物，一般不轉化為搶劫罪，構成故意傷害罪、非法侵入住宅罪等罪的，以故意傷害罪、非法侵入住宅罪等罪定罪處罰二如果盜竊、詐騙、搶奪的財物不到“做額較大”，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的（“情節(jié)嚴重”依照浙高法[1994]70號《全省刑事審判工作研討會紀要》認定），可以認定為轉化的搶劫罪；如果盜竊、詐騙、搶奪的是數額巨大的特定目標，即使實際未得到財物，而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，可認定為轉化的搶劫罪。
17、刑法第263條“入戶搶劫”和《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條“入戶盜竊”中的“戶”，一是指家庭成員生活的與外界相對隔離的場所，如封閉的院落、住宅、作為家庭生活場所的船只、為家庭生活租用的房屋等。集生活、經營于一體的場所在經營時間內不屬于戶”。
18、根據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第（三）項的規(guī)定，對于盜竊數額達到“做額較大”或者“數額巨大”的起點并且是累犯的，不宜一律認定為有“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”。審理時，可根據案件的具體情況，依照罪刑相適應的基本原則，確定是否為“其他嚴重情節(jié)”或者。“其他特別嚴重情節(jié)”。如果已將累犯認定為“其他產重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”的，則不能依累犯從重處罰的規(guī)定在上一檔法定刑里再從重處罰。
19、刑法第 272條挪用資金罪，挪用資金存入銀行或者借給他人而挪用人從中獲取收益的，屬于挪用資金進行營利活動。
20、聚眾斗毆致人重傷或者死亡的，對聚眾斗毆的首要分子以及其他積極參加者，均依照刑法第292條第2款的規(guī)定以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。
21、《全國人大常委會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第2條第2款規(guī)定部分共同貪污按個人所得數額處罰，而刑法沒有規(guī)定這一原則。因此對于 1997年 10月 1日以后實施的共同貪污犯罪，不再適用該原則處罰，應當依照刑法總則有關共同犯罪的處罰原則處罰；對于1997年9月 30日以前的共同貪污犯罪，仍應依照《補充規(guī)定》有關共同貪污的處罰原則處罰。
22、刑法第 384條挪用公款罪的幾個問題：
（l）根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款的規(guī)定，挪用公款給國有、集體單位使用的，一般不屬于挪用公款歸個人使用。如果挪用人從中獲取收益的，可視為挪用人個人挪用公款進行營利活動；如果挪用人因此收受賄賂的，以受賄論處。
（2）挪用公款給承包經營的國有、集體公司、企業(yè)使用的，依照本條第（l）款的原則處理。
（3）明知是名為集體實為私有公司、企業(yè)而挪用公款給其用于經營活動的，不管行為人是否從中獲取收益，都屬于挪用公款歸個人進行營利活動。
（4）挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判以前沒有全部退還的，如果沒有退還部分的數額達到“數額巨大”標準的，依照“挪用公款數額巨大不退還，的量刑幅度處罰；如果沒有退還部分的數額未到“數額巨大”標準的，不能依照“挪用公款數額巨大不退還”的量刑幅度處罰。
三、關于數額標準。
23、刑法第 188條非法出具金融票證罪，造成損失20萬元以上，可視為“較大損失”；造成損失50萬元以上，可視為“重大損失”。
24、刑法第 189條對違法票據承兌、付款、保證罪，造成損失50萬元以上，可視為“重大損失”；造成損失 150萬元以上，可視為“特別重大損失”。
25、刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪，造成損失50萬元以上的，可視為“重大損失”；造成損失 100萬元以上，可視為“特別嚴重后果”的情形之一。
26、刑法第225條非法經營罪，除有特別規(guī)定外，個人經營數額在 10萬元以上或者違法所得數額在 3萬元以上、單位經營數額在30萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上，可視為“情節(jié)嚴重”的情形之一；個人經營數額在30萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上、單位經營數額在．100萬元以上或者違法所得數額在 30萬元以上的，可視為“情節(jié)特別嚴重” 的情形之一。
