作者：王居義
已被行政處罰的盜竊行為能否計入“多次盜竊”次數(shù)之內(nèi)
2011年2月25日《刑法修正案（八）》將盜竊罪修改為“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定： 二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。對此盜竊次數(shù)如何認(rèn)定，已被行政處罰的盜竊行為是否也應(yīng)計入該次數(shù)，理論界和實務(wù)界存在著較大的分歧，二者比較，似乎肯定說占據(jù)主流。如何正確理解“多次盜竊”，關(guān)系到是否正確適用法律，甚至涉及到罪與非罪的問題。因此，筆者認(rèn)為，有必要對該問題進行研討。
持肯定說者之所以占據(jù)主流，原因之一是受最高人民檢察院法律政策研究室陳國慶、韓耀元、宋丹撰寫的《解讀“兩高“關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》之影響，該解讀指出：“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。司法實踐中應(yīng)注意把握:一是盜竊三次以上，有時間限制，為“二年內(nèi)”;二是三次盜竊行為并不要求均為“未經(jīng)處理的”，如三次中有受過刑事處罰或者行政處罰的，也應(yīng)該算在“三次以內(nèi)”。另外，2011年2月12日《檢察日報》刊登北京市朝陽區(qū)人民檢察院謝財能《認(rèn)定多次盜竊，已受行政處罰的次數(shù)也應(yīng)計算在內(nèi)》的文章，該文認(rèn)為，第一，從法理上看，將已受行政處罰的盜竊行為作為定罪的事實依據(jù)，不違反禁止重復(fù)評價原則。行政責(zé)任不同于刑事責(zé)任，已受行政處罰的盜竊行為并不能阻卻對其進行刑法評價。其次，禁止重復(fù)評價原則適用于同一犯罪處理、同一訴訟中，并不排斥在不同犯罪處理、不同訴訟中將已經(jīng)受到刑罰處罰的事實(行為、情節(jié))作為評價行為人人身危險性的因素，如刑法從重處罰累犯等。這就意味著，已受行政處罰的盜竊次數(shù)可作為判斷行為人人身危險性和社會危害性的評價依據(jù)。而“多次盜竊”的懲罰根據(jù)恰恰在于行為人的重復(fù)盜竊行為顯現(xiàn)出來的人身危險性和社會危害性。第二，從法律上看，“盜竊公私財物數(shù)額較大”與“多次盜竊”同屬盜竊罪的成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，兩者應(yīng)該是并列關(guān)系。將受過行政處罰的盜竊行為計入在內(nèi)，采用的是盜竊罪成立的次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，其前提是各盜竊行為均未達到數(shù)額較大。第三，從實踐中看，若將已經(jīng)行政處罰的盜竊行為排除出盜竊次數(shù)，可能導(dǎo)致：（1）對于每次盜竊未達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的盜竊慣犯而言，如果公安機關(guān)每次依法對其實施行政處罰，則意味著無論其盜竊多少次數(shù)，都不能以“多次盜竊”追究刑事責(zé)任；（2）若追究其刑事責(zé)任則只能是公安機關(guān)在前兩次抓獲盜竊犯后直接釋放，等待第三次抓獲后一并定罪量刑；（3）對盜竊慣犯而言，則可以通過每次主動被追究行政責(zé)任規(guī)避刑事責(zé)任。這顯然不符合常理。
然而，筆者認(rèn)為，將已經(jīng)行政處罰甚至刑事處罰的盜竊行為計算在“多次盜竊”次數(shù)之內(nèi)有違立法和司法解釋精神，也違反禁止重復(fù)評價原則。
一、“肯定說”與我國刑法精神相悖。
縱觀我國刑事立法，多次違法行為演變?yōu)榉缸锏男螒B(tài)主要有兩種，一是將多次違法作為入罪條件。如刑法第201條規(guī)定:“因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，構(gòu)成偷稅罪。二是將多次違法行為所涉款物進行數(shù)量累計，從而確定刑事責(zé)任。如刑法第383條規(guī)定:“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰?！钡谝环N類型，該規(guī)定將已受過行政處罰的行為排除在刑事評價之外。即刑法追究的是曾受刑事處罰或者行政處罰以外的新行為，而不是對以前的行為進行重復(fù)評價。又如《刑法修正案（八）》將刑法第一百五十三條第一款第（一）項修改為：“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅款一倍以上五倍以下罰金?！睆牧⒎ㄒ鈭D和實踐來看，該條是對“又走私”的行為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。已經(jīng)受過的兩次處罰作為劣跡予以考慮，刑法并沒有重復(fù)評價進行定罪。這是我國刑法最新的立法精神和理念，該精神和理念也可以適用于盜竊罪的規(guī)定中，即已被行政處罰的盜竊行為不應(yīng)計入“多次盜竊”的次數(shù)。第二種類型，立法強調(diào)“未經(jīng)處理”，反之，如果是“已經(jīng)處理”的，則不再進行數(shù)額或數(shù)量的累計。筆者認(rèn)為，此處的“處理”，按照刑法解釋學(xué)，無論對此處的“處理”作文理解釋還是論理解釋，都不應(yīng)當(dāng)將其局限于“刑事處理”。也應(yīng)當(dāng)包括行政處理，如先前的走私、貪污等行為無論是接受過刑事處理還是行政處理，都不應(yīng)當(dāng)再將數(shù)額累計并進行重復(fù)評價。
二、“肯定說”違反禁止重復(fù)評價原則。
2015年9月21日《人民法院報》刊登了陳紅源、張奕文章，筆者對文章的觀點表示贊同。該文章認(rèn)為，禁止重復(fù)評價原則，是指在一次定罪量刑活動中，被告人的一個行為或者一個情節(jié)，不能兩次以上作為定罪量刑的事實依據(jù)。禁止重復(fù)評價原則的實質(zhì)是約束公權(quán)力從而保障公民權(quán)利。治安管理處罰法和刑法都是公權(quán)力約束公民行為的法律，行為人需對自己的錯誤行為接受公權(quán)力給予的處罰。因此，除非法律有特別規(guī)定，否則，已經(jīng)被行政處罰的行為不應(yīng)該再給予刑事處罰。
三、“肯定說”與司法解釋精神相違背。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的”。該解釋第從文義上理解，這里的行政處罰和刑事處罰可以是一次，也可以是二次以上，如果受過二次以上行政處罰，按照“肯定說”的觀點，再次盜竊無論數(shù)額多少，都會達到“多次”即構(gòu)成犯罪，而無需規(guī)定“數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定”。如果將行為人以前受到的刑事處罰也計入到多次盜竊的次數(shù)，既按累犯處罰，又二次處罰，顯然違背刑法基本原則和司法解釋精神。
四、“肯定說”否定行政處罰的既定力。
有關(guān)行政處罰方面的法律和刑法一樣，都屬于“公法”范疇。行政處罰一般都是依照法定的程序法和實體法作出的，一個不存在錯誤或瑕疵的行政處罰決定，是不應(yīng)隨意否定的?！缎姓幜P法》第二十八條規(guī)定“ 違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”。該條指的是違法行為構(gòu)成犯罪的情形，即將犯罪行為作為違法行為行政處罰，處罰錯誤的，法院才可以變更。除此之外，不經(jīng)法定程序是不能變更和撤銷的。如果將已經(jīng)行政處罰的盜竊行為計入盜竊次數(shù)，累計為多次盜竊再予刑事處罰，那就會造成同一個盜竊行為，出現(xiàn)均具有法律效力而處罰結(jié)果不同的行政處罰決定和刑事判決并存的現(xiàn)象，影響法律的嚴(yán)肅性。
五、“肯定說”違反刑法罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是，“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”?！翱隙ㄕf“認(rèn)為，“若將已經(jīng)行政處罰的盜竊行為排除出盜竊次數(shù)，可能導(dǎo)致未達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的盜竊慣犯，如果公安機關(guān)每次對其實施行政處罰，則意味著無論其盜竊多少次數(shù)，都不能以“多次盜竊”追究刑事責(zé)任“，該觀點有失片面?？v觀盜竊案件案例，一個判決中認(rèn)定幾次、十幾次盜竊的案例并不罕見，其中深挖犯罪的有之，破一案帶出多案的也有之，并非是“公安機關(guān)在前兩次抓獲盜竊犯后直接釋放，等待第三次抓獲后一并定罪量刑”的結(jié)果。行為人之所以多次盜竊，甚至慣竊，主要是因為其抱著僥幸的心理，如果伸手必被捉，那么，盜竊就可能不存在了。實踐中，貪污賄賂犯罪比盜竊的隱蔽性更高，偵破難度更大，那么，按照“肯定說”的觀點，刑法規(guī)定“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰”，已經(jīng)處理的不予累計，豈不是放縱犯罪。
綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)受到行政處罰的盜竊行為排除在多次盜竊之外，不應(yīng)再次評價。
（作者單位：牡丹江鐵路運輸法院）
