作者：黃燕
一、裁判要旨
行為人對主管招標事項的人行賄，又串通其他單位串通投標報價、圍標，兩行為雖有一定的牽連關系，但行賄不是串通投標罪犯罪構成中的必要手段，能得到受賄人的關照而得以串通投標也不是行賄后的必然結果。行賄行為和為謀取不正當利益的行為，侵犯了兩個犯罪客體，單獨適用行賄罪或串通投標罪均不能對行為人的行為進行充分評價，故不能作為牽連犯適用從一重罪處罰，而應當數罪并罰。
二、案情
被告人劉某某，原系湖南省建筑工程集團總公司路橋工程有限公司聘任副總經理。2008年至2012年5月，劉某某為謀取不正當利益，違規(guī)借用相關承建單位的資質，采取串通其他公司投標、圍標的非法手段，同時借助湖南省交通運輸廳原副廳長陳明憲、郴寧高速公路籌備組長、洞新高速公路建設開發(fā)有限公司總經理吳六徠在中標過程中的關照，先后承接了汝城—郴州高速、郴州—寧遠高速、洞口—新寧高速中一些合同段的建設工程，業(yè)務總額共計人民幣10億余元。劉某某在獲得上述工程業(yè)務的過程中，為了得到和感謝陳明憲的推薦和打招呼，先后送給陳明憲15萬元人民幣及1萬美元（折合人民幣6.7萬元）；為得到和感謝吳六徠在高速公路招標中的關照，先后六次共送給吳六徠人民幣53萬元及歐元4萬元（折合人民幣41.8萬元）。
三、裁判
湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院于2014年10月20日作出（2013）樓刑二初字第117號刑事判決，以行賄罪判處被告人劉某某有期徒刑五年。
一審宣判后，岳陽市岳陽樓區(qū)人民檢察院提出抗訴稱，一審判決認定被告人劉某某的行賄犯罪行為與串通投標犯罪行為之間存在牽連關系，僅以行賄罪對劉某某定罪科刑，定性錯誤，適用法律不當，量刑畸輕。
劉某某不服，以不是個人行賄是單位行賄等理由提出上訴。
湖南省岳陽市中級人民法院于2015年5月5日作出（2015）岳中刑二終字第14號刑事判決，予以改判。
湖南省岳陽市中級人民法院認為，上訴人劉某某在高速公路招投標過程中，為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成行賄罪；劉某某在招投標活動中，違規(guī)借用相關單位的建設資質，采取內部承包或聯營的形式，但實為獨立核算、自負盈虧、自擔風險的非法經營模式承接工程，且在招投標過程中自行決定并使用自有資金向相關負有領導、管理職責的國家工作人員行賄，故應認定為劉某某個人行賄。劉某某向陳明憲、吳六徠行賄，是為了利用招標單位領導、管理者的職權，排擠對手，達到串通投標，最后實現中標獲利的目的。其中，中標獲利是目的行為，行賄和串通投標都是手段行為，不構成原因與結果行為或手段與目的行為的牽連關系。同時，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條規(guī)定，行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄罪實行數罪并罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款，第三百九十條，第二百二十三條、第六十七條第三款、第六十九條，第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十四條、第二百二十五條第一款（一）項、（二）項之規(guī)定，改判如下：劉某某犯行賄罪，判處有期徒刑五年；犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金二十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑五年六個月，并處罰金二十萬元。
四、評析
工程項目投標過程中競標人實施行賄和串通投標行為的案件很多，但對這類案件的處理實踐并不統(tǒng)一，分歧點在于對投標人在工程項目投標過程中行賄和串通投標行為的罪數認定和處罰，本案就是一例。
我們認為，對于數個有牽連關系的行為如何定罪及適用刑罰，應該遵循刑法的兩個基本的原則：一是罪刑法定原則，一是罪刑相適應原則，根據這兩個原則，再結合對牽連關系的種類進行分析判斷，對實踐中紛繁復雜的有牽連關系的數行為的定罪處罰可以按以下思路處理：
第一，行為人實施的數行為在表面上符合數個犯罪構成，但是最終能夠為一個犯罪構成要件所能包含的，應按照從一重處斷原則給予處罰。典型的例子就是我國刑法第三百九十九條的情況。該條規(guī)定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪，枉法仲裁罪。該條第四款規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有前三款行為，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第二，行為人實施的前行為或后行為在形式上雖不能為主行為罪名規(guī)定的構成要件所包含，但前后行為與主行為在客觀上存在一定的邏輯性或連續(xù)性，且為行為人主觀所認識，侵犯的客體具有同一性，侵犯的法益沒有超出主行為所侵犯的法益范圍，主行為的罪質、危害、法定刑罰明顯重于前后行為。在這種情況下，僅按主行為的罪名和刑罰從重處理就能對數個行為做出全面的評價，無須數罪并罰。如非法侵入他人住宅實施盜竊或強奸，法律規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保護他人的財產權利、人身權利，適用盜竊罪或強奸罪足以將非法侵入他人住宅的前行為的否定評價予以包含。
第三，對行為人實施的數行為超出了一個罪名規(guī)定構成要件，侵害了兩個不同種類性質的法益，兩個法益之間不存在包含關系，必須適用兩個法條才能充分評價行為人實行的行為的，應實行數罪并罰。這種情況在實踐中最容易產生分歧。在形式上看，行為人實施的數行為之間的確存在牽連關系，因此多數人主張從一重處罰。但是，拋開牽連關系，這種數行為在形式上觸犯數個法條，實質上侵犯了數個法益，法條之間、法益之間均沒有包容關系，無論適用哪一個法條，都無法對數行為進行全面充分的評價，因此必須按數罪并罰處理。如第一百五十七條規(guī)定的以暴力、威脅方法抗拒緝私的，走私與暴力行為看似有牽連，實質上兩行為是完全獨立的，走私行為侵犯的法益是海關監(jiān)管制度，暴力、威脅方法抗拒緝私行為侵犯的是國家機關的正常公務管理活動，兩罪在構成要件和法益上沒有交集，無論適用第一百五十七條還是適用第二百七十九條都是對另一種犯罪行為的放縱，沒有充分評價兩種行為，故應該數罪并罰。
具體到本案，被告人向主管招標事項的人行賄，同時，他在招投標過程中，又串通其他單位串通投標報價、圍標，最終在多項招投標中中標。被告人行賄的直接目的是在投標中獲得關照，串通其他單位投標、圍標也是為了中標，兩行為都是為了能夠中標獲取非法利益，的確存在牽連關系。但是仔細分析，行賄不是串通投標罪犯罪構成中的必要手段，能得到受賄人的關照而得以串通投標也不是行賄后的必然結果，雖然將為了串通投標視為行賄罪構成要件中的為謀取不正當利益，但這僅僅是主觀要件，并不必然外化為客觀行為。而本案被告人還將其外化為串通其他單位投標、圍標且構成犯罪，行賄人實施了兩個行為，一個是行賄行為本身，一個是為謀取不正當利益的客觀行為，侵犯了兩個犯罪客體，單獨適用行賄罪或串通投標罪不能對行為人的行為進行完全評價，罰不當罪，故應當數罪并罰。這應該也是“兩高”《解釋》第六條規(guī)定“行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄罪實行數罪并罰”的理由。因此，我們認為二審法院的判決是正確的。
當然，如果行為人為了串通投標而行賄，即以賄賂招標人的手段串通投標的，因為只存在一個行為，是想象競合犯，故可以擇一重罪處理。
在招投標案件中，行賄和受賄是對合的，因此在受賄罪與串通投標罪、濫用職權罪并存的情況下，如何認定罪數和處罰也是實踐中的難點。按照上述處理原則，國家機關工作人員為了與投標人串通投標，必然要濫用職權，濫用職權行為是串通投標罪的客觀要件所包含的，串通投標所侵害的國家、集體、公民的合法權益也是濫用職權罪犯罪所要保護的，因此在濫用職權行為構罪的情況下，也不能將其和串通投標罪數罪并罰，只需要擇一重罪處罰，否則就是重復評價。而行為人受賄后又實施串通投標的，前后行為獨立，行為人受賄后也不必然會選擇串通投標，在構成要件上沒有包含性，在侵害的法益上也不具有同一性，因此應當數罪并罰。
（編寫人：湖南省高級人民法院 黃燕）
