吳某山刑事二審刑事裁定書
安徽省安慶市中級人民法院
（2024）皖08刑終90號
2024年06月24日
案件概述
安徽省桐城市人民法院審理桐城市人民檢察院指控原審被告人吳某山犯詐騙罪一案，于2024年3月22日作出（2023）皖0881刑初425號刑事判決。原審被告人吳某山不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2024年6月14日公開開庭審理了本案。安徽省安慶市人民檢察院指派檢察員熊文維、檢察官助理劉欠欠出庭履行職務(wù)，上訴人吳某山及其辯護(hù)人董寶寶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2018年間，被告人吳某山結(jié)識被害人王某、李某。交往過程中，被告人吳某山隱瞞自己真實(shí)工作、收入、負(fù)債狀況，讓被害人王某、李某陷入其有還款能力的錯誤認(rèn)識，通過虛構(gòu)其母親腦溢血做手術(shù)、向領(lǐng)導(dǎo)行賄被罰款、討要工程款疏通關(guān)系等事由，獲取被害人王某、李某的信任，多次從被害人王某、李某處騙取資金。自2018年3月19日至2019年2月25日，被告人吳某山騙取被害人王某431600元；自2018年3月27日至2020年6月10日，被告人吳某山騙取被害人李某224700元，共計(jì)656300元。錢款到賬后，被告人吳某山用于歸還個人債務(wù)、賭博及購買彩票等事項(xiàng)。
案發(fā)后，被告人吳某山于2021年12月1日被桐城市公安局抓獲歸案。
原判認(rèn)定上述事實(shí)證據(jù)有：
（一）書證
1.受案登記表、立案決定書，證明案件來源及程序合法。
2.被告人基本情況、戶籍信息，證明吳某山身份信息及違法犯罪前科情況。
3.證人吳某1提供的轉(zhuǎn)賬截圖，證明吳某山向其借款及還款情況。
4.民事判決書、執(zhí)行裁定書、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)清單，證明被害人李某已向桐城市人民法院提起民事訴訟并獲勝訴判決，桐城市人民法院凍結(jié)了吳某山名下銀行卡余額，未見其他財(cái)產(chǎn)。
5.刑事判決書,證明吳某山于2008年7月24日因盜竊罪被判處管制二年，并處罰金8000元。
6.被害人王某提供的聊天記錄、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、微信、ＱＱ轉(zhuǎn)賬記錄，證明被害人王某向吳某山轉(zhuǎn)賬情況及吳某山拖延還款的情況。
7.公安機(jī)關(guān)調(diào)取的吳某山微信交易記錄等支付消費(fèi)記錄，證明吳某山的收款情況及日常消費(fèi)情況。
8.桐城市黃甲鎮(zhèn)三新村民委員會出具的證明，證明吳某山?jīng)]有從事砂石挖掘及開采業(yè)務(wù)，也沒有違規(guī)違法盜取砂石等資源。
9.安徽省榮軍康復(fù)醫(yī)院病歷等材料，證明吳某山父親吳某22018年1月18日因肺炎住院治療情況。
（二）證人證言
1.崔某的證言，證明2017年其妻子李某通過ＱＱ群認(rèn)識吳某山，吳某山說自己是個富二代，李某信以為真。2018年到2020年6月間，吳某山以各種理由騙取李某224700元。
2.吳某2的證言，證明其家里的經(jīng)濟(jì)來源就靠家里的一點(diǎn)茶葉，每年大概能摘130斤干茶，大概能賺一萬元。吳某山做過茶葉生意，他在外面收了茶葉回來，把收回來的茶葉賣掉了，但家里茶葉沒賣掉。2018年左右，吳某山承包了村民組的魚塘，承包了三年，后來養(yǎng)魚失敗虧了2萬余元。吳某山?jīng)]有發(fā)生過交通事故，他母親黃某1沒有做過開顱手術(shù)，吳某山名下沒有房子、車子，在外面欠了不少錢，現(xiàn)在沒有工作，也沒有還款能力。
3.黃某2的證言，證明2016年前后吳某山介紹其去南京干活，工地上一共有六七個工人，工作是在一個地鐵站配電房接弱電，其干了十天左右就回來了，吳某山支付工資2000元。吳某山手下沒有工程車。吳某山家有十幾畝茶山，每年能收300斤干茶。吳某山承包過魚塘，但養(yǎng)魚虧本了。
4.吳某3的證言，證明2018年前后吳某山向其借款15000元，半年左右就還了。吳某山?jīng)]有做過茶葉生意，家里有茶地，每年大概能收一百多斤成品茶葉，但某是吳某山父親在經(jīng)營。吳某山承包過魚塘，其沒有買房子、車子。
5.吳某1的證言，證明2017年12月30日吳某山向其借款5萬元，于2018年1月29日還款4萬元，同年1月30日還款1萬元。2018年12月14日吳某山向其借款3××××元，于2018年12月26日還款3000元。吳某山做過茶葉生意，也承包過魚塘。
6.吳某4的證言，證明2017年左右吳某山向其借款3000元，2017年3月份的時候還款了，吳某山有一年承包過魚塘。
7.吳某5的證言，證明兩三年前吳某山向其夫妻倆借款8萬元，過了四五個月，吳某山就將這8萬塊還給其夫妻倆了。
8.吳某6的證言，證明2017年吳某山找其借款2××××元，至今未還。吳某山?jīng)]做過茶葉生意，都是他父母在經(jīng)營，每年能收一百五六十斤干茶。
9.黃某1的證言，證明其沒有做過開顱手術(shù)，吳某山也沒有在外承包工程，其說過把家里的茶葉賣掉，但沒有賣掉。
10.朱某的證言，證明吳某山?jīng)]有做過茶葉生意，吳某山家里有茶山，一年能收到一百多斤的干茶，他家里的茶葉都是吳某山父親在經(jīng)營，吳某山有時候會拿幾斤茶葉出去，但其沒有看到有錢回來，其也沒有看到吳某山在外面收茶葉回來。和吳某山結(jié)婚的這幾年，吳某山?jīng)]有固定收入。2019年3月份吳某山消失之后，加上網(wǎng)貸平臺打電話催債，其就知道吳某山說工程款的事情是假的，編造理由在其這里拿錢。2018年3、4月份的時候吳某山被燙傷過，在桐城新東方門診部吊了一個星期水就好了，當(dāng)時花了兩千多塊錢。吳某山的父親在2017年臘月因?yàn)榉窝鬃∵^院，是在桐城榮軍醫(yī)院治療的，部分醫(yī)療費(fèi)國家報(bào)銷。吳某山的母親在2017年臘月因?yàn)楦哐獕鹤∵^院，時間不長，沒花多少錢。
11.黃某3的證言，證明2018年吳某山承包魚塘養(yǎng)魚失敗了，大概虧了2萬元錢。吳某山家里有茶山，一年能掙2萬元左右。
12.吳某7的證言，證明吳某山現(xiàn)在還欠其35000元錢左右。
13.方某的證言，證明2018年吳某山在村民組承包過魚塘。
14.葉某的證言，證明2017年到2019年間，其與吳某山之間有經(jīng)濟(jì)往來，吳某山向其借款，還款165700元，尚欠7萬元，當(dāng)時其微信、支付寶無法收款，所以讓姜某幫其代收。2018年4月份前后，其和吳某山在維也納酒店炸金花和打麻將，輸贏只有幾百塊錢。
15.湯某的證言，證明2020年12月吳某山因做鞋套生意需要資金周轉(zhuǎn)，先后向其借款16000元，但一直未還款。
16.光桂芳的證言，證明2020年12月吳某山因做鞋套生意需要資金周轉(zhuǎn)，但一直未還款。
17.趙某的證言，證明2020年6月3日吳某山找其借錢還工程款，當(dāng)時借了5萬現(xiàn)金給吳某山。后吳某山就與其失聯(lián)了。
18.安某的證言，證明2020年6月到2021年9月間，吳某山以資金周轉(zhuǎn)向其借款36700元，2020年6月10日還款10000元，尚欠26700元。
19.姜某的證言，證明2018年吳某山通過微信給其轉(zhuǎn)賬105000元，其通過微信給吳某山轉(zhuǎn)賬5000元。
20.劉某的證言，證明2018年至2019年期間，其和一個朋友開了一家棋牌室，吳某山經(jīng)常在這里打麻將。
21.詹某的證言，證明2018年3月27日吳某山給其轉(zhuǎn)了兩筆錢，分別是2000元和2180元；2018年7月5日吳某山給其轉(zhuǎn)了2400元。這三筆錢都是吳某山購買摩托車和助力車的錢。
22.夏某的證言，證明2017年夏天吳某山跟其說合伙從事沙子生意，當(dāng)時其投資了2××××元，后來吳某山并沒有做沙子生意，在其催要下吳某山還款9000元。
23.蔣某的證言，證明2018年前后，吳某山來到其店里購買彩票，每次購買的彩票都在300元以上，花了不少錢。
（三）被害人的陳述
1.李某的陳述，證明2017年暑假的時候，其通過ＱＱ群認(rèn)識了吳某山，吳某山說他是承包工程的。2018年3月份，吳某山以做茶葉生意缺錢訂做茶葉盒子，并且說工程款下來就會還，其信以為真就借了一萬元給吳某山。5月份，吳某山又說他訂做茶葉盒子還有2萬元尾款沒付，其就借了2萬元給吳某山。6月份，吳某山跟其說他信用卡透支，需要還信用卡，又找其借了12000元。之后吳某山陸陸續(xù)續(xù)以各種理由向其借錢，直到2020年6月，一共借了226498元，其中1798元是通過微信紅包發(fā)給吳某山的，2018年8月借的25000元是直接存入?yún)悄成降墓ど蹄y行賬戶的，其余都是微信轉(zhuǎn)賬給吳某山的。吳某山?jīng)]有還過錢。其之前報(bào)過案，公安機(jī)關(guān)回復(fù)是經(jīng)濟(jì)糾紛，后到法院起訴，吳某山?jīng)]有到庭，法院判決其勝訴，但至今沒執(zhí)行到錢，就又報(bào)警了。吳某山一共騙了其224000元左右。
2.王某的陳述，證明2016年前后，其通過ＱＱ群認(rèn)識了吳某山。2018年3月19日、2018年3月27日其通過ＱＱ分別借了2萬元和3萬元，這兩筆錢吳某山以做茶葉生意為由向其借錢；2018年6月4日，其通過銀行轉(zhuǎn)賬4萬元。這筆錢是吳某山說開車把人撞了，要錢給別人治療、打官司向其借的；2018年7月2日，其通過ＱＱ轉(zhuǎn)賬1萬元；2018年7月7日，其借了4萬元，理由都是母親生病需要治療；2018年8月16日，吳某山以給領(lǐng)導(dǎo)行賄30萬元要被罰款向其借3萬元，其通過銀行卡轉(zhuǎn)賬一筆20200元，一筆9800元；2018年9月12日，吳某山以信用卡透支需要還錢，其通過微信借了5000元；2018年9月18日，吳某山以借了銀行貸款要還，不還會被納入失信人員名單為由借了12萬元；2018年10月至11月，以母親需要二次手術(shù)，其于2018年10月9日、11月22日、11月25日微信轉(zhuǎn)賬4萬元；2018年12月，以需要疏通關(guān)系、工程款被凍結(jié)等理由，其于2018年12月14日、12月28日、12月29日分別通過微信借款35000元、29600元、3000元；2019年2月，其通過微信借了64000元；2018年5月8日吳某山通過ＱＱ還了1萬元；2018年9月4日吳某山通過現(xiàn)金存款還款3.5萬元。吳某山總的找其借了48.1萬元，還了4.5萬元，還有43.6萬元沒還，沒有打欠條。
（四）被告人吳某山的供述與辯解
證明其通過ＱＱ群認(rèn)識王某和李某。2018年3月19日，王某通過ＱＱ轉(zhuǎn)賬2××××元，理由是買茶葉盒子；2018年3月27日，王某通過ＱＱ轉(zhuǎn)賬3××××元，理由是做茶葉生意；2018年6月4日，王某工商銀行卡（尾號3965）轉(zhuǎn)賬40000元，理由是開車子把人撞了要賠償；2018年7月7日，王某工商銀行卡（尾號3965）轉(zhuǎn)賬40000元，是謊稱母親黃某1得腦溢血住院做手術(shù)借的，實(shí)際上這筆錢是還葉某和華瑞以及網(wǎng)貸；2018年8月16日，王某工商銀行卡（尾號3965）轉(zhuǎn)賬20200、9800元，其謊稱給領(lǐng)導(dǎo)行賄要被罰款3××××元，實(shí)際上這3××××元其還給華瑞了；2018年9月2日，王某微信轉(zhuǎn)賬5000元，具體情況其已經(jīng)想不起來了；2018年9月18日，王某工商銀行卡（尾號3965）轉(zhuǎn)賬12××××元，這筆錢其還了葉某，當(dāng)月還王某35000元是從葉某那里拿的，當(dāng)時其是謊稱其工程款回款要疏通關(guān)系，還有以其父親名義在農(nóng)商銀行貸了50000元要還款，王某借了其12××××元；2018年10月9日，王某微信轉(zhuǎn)賬10000元；2018年11月22日，王某微信轉(zhuǎn)賬10000元的；2018年11月25日，王某微信轉(zhuǎn)賬2××××元；2018年12月14日，王某微信轉(zhuǎn)賬35000元，這幾筆錢的具體用途其想不起來了，理由是謊稱自己工程回款需要花銷；2018年12月28日至29日，王某微信轉(zhuǎn)賬32600元，具體情況其已經(jīng)想不起來了；2019年2月2日至3日，王某微信轉(zhuǎn)賬11000元；2019年2月14日，王某微信轉(zhuǎn)賬3××××元，這兩筆錢是其還網(wǎng)貸了，理由也是編造的，說工程款回款要花錢；2019年2月21日至2月25日，王某微信分別轉(zhuǎn)賬16000元、7000元和10000元，這三筆錢也是還網(wǎng)貸了，當(dāng)時謊稱工程款回款需要起訴借的。
2018年3月27日，李某通過微信轉(zhuǎn)賬10000元，借錢理由是買茶葉盒子；2018年5月9日，李某通過微信轉(zhuǎn)賬2××××元，理由是做茶葉生意還有2××××元尾款要付，實(shí)際上其收到這筆錢之后其還給了葉某；2018年6月25日，李某通過微信轉(zhuǎn)賬12000元，其用于還其的光大銀行信用卡了，當(dāng)時其在其前妻朱某那里拿了錢還了信用卡，其收到李某的錢之后就轉(zhuǎn)給其老婆朱某，但其老婆替其還信用卡的錢是他們公司的，所以其后來就轉(zhuǎn)給了他公司吳勇的賬戶；2018年7月4日、5日，李某微信轉(zhuǎn)了10000元、50000元、15000元，其謊稱母親得了腦溢血需要住院治療，實(shí)際上用于還債了，還了華瑞40000元，還了葉某2××××元，還了黃友平12500元；2018年8月16日，李某工商銀行卡（尾號3965）轉(zhuǎn)賬25000元，其謊稱母親黃某1腦溢血做手術(shù)借的，實(shí)際上用于還外面欠的錢；2018年11月26日，李某微信轉(zhuǎn)賬2××××元，其謊稱母親腦溢血要二次做手術(shù)借的，實(shí)際上還了外債；2019年2月15日至2月18日，李某微信分別轉(zhuǎn)賬5000元和2000元，這兩筆錢是還網(wǎng)貸花了，其當(dāng)時謊稱工程款打官司借的；2019年4月30日至5月9日，李某微信分別轉(zhuǎn)賬2000元和5000元，其借錢是還光大銀行信用卡了；2020年6月10日，李某微信轉(zhuǎn)賬14000元，其謊稱其農(nóng)商銀行貸款要先行還款，消除黑名單，實(shí)際上這筆錢其用于自己日常開銷了。
其編造了母親得了腦溢血要做手術(shù)，向領(lǐng)導(dǎo)行賄要罰款，催要工程款等理由，騙取王某和李某65萬余元。其名下沒有房產(chǎn)、汽車和工程車，這些都是其編造出來的，為了讓王某和李某相信其有還款能力。自2018年開始，其基本沒有生活來源，部分款項(xiàng)用于償還與葉某、楊某等人“炸金花”輸?shù)腻X以及購買彩票。
一審法院認(rèn)為
針對被告人吳某山的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，原審法院綜合評分析評述如下：
1、對被告人的辯護(hù)人提出吳某山的行為不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，在案證據(jù)被害人陳述、被告人供述、微信交易記錄和證人證言等能夠相互印證，證明被告人吳某山在無固定工作及收入，無還款能力的情況下，主觀上具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的，客觀上采取了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取被害人李某、王某錢款，用于償還個人債務(wù)、賭博及個人消費(fèi)等事項(xiàng)。其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。故對辯護(hù)人的此節(jié)辯護(hù)意見不予采納。
2、對被告人及其辯護(hù)人提出7萬余元茶葉款應(yīng)從詐騙數(shù)額中扣除的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，在案證據(jù)微信轉(zhuǎn)賬記錄、相關(guān)證人證言等能夠相互印證，證明被告人吳某山收到以做茶葉生意為由騙取的7萬余元后，用于購買電動車、歸還信用卡、支付給其前妻以及歸還個人債務(wù)等，而無證據(jù)證明其用于茶葉生意。即使被告人將騙取資金中一小部分用于購買茶葉盒等，該部分同樣屬于被告人隱瞞真相，使得被害人陷入錯誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪資金。故對被告人及其辯護(hù)人的此節(jié)辯護(hù)意見不予采納。
3、對被告人的辯護(hù)人提出吳某山具有自首情節(jié)的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，被告人吳某山因涉嫌犯詐騙罪于2021年12月1日被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，不屬于主動投案，不能認(rèn)定為自首，但其歸案后如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)，屬坦白。故對辯護(hù)人的此節(jié)辯護(hù)意見不予采納。
一審法院裁判
原審法院認(rèn)為，被告人吳某山以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，多次騙取他人財(cái)物656300元，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人吳某山有犯罪前科，可從重處罰；其多次實(shí)施詐騙且將部分款項(xiàng)用于賭博，可從重處罰；其到案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，屬坦白，依法從輕處罰；其當(dāng)庭自愿認(rèn)罪且在羈押期間表現(xiàn)良好，可從輕處罰。對辯護(hù)人與上述情節(jié)相關(guān)的辯護(hù)意見予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款、第四十七條、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規(guī)定，判決：一、被告人吳某山犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年四個月，并處罰金人民幣十四萬元。二、責(zé)令被告人吳某山退賠贓款人民幣656300元，返還被害人王某431600元，返還被害人李某224700元。
上訴人主張
吳某山不服，上訴提出：1、原判認(rèn)定上訴人的行為構(gòu)成詐騙罪不當(dāng)。王某與上訴人姑姑系同事，對上訴人的家庭情況了解；李某與上訴人系情侶關(guān)系，屬自愿借款；上訴人向上述二人陳述的購買茶葉、償還貸款的借款事由均是真實(shí)的，收款賬號亦是上訴人實(shí)名賬號，由此可見，上訴人沒有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意。2、上訴人是在公安機(jī)關(guān)網(wǎng)上追逃期間主動投案，應(yīng)認(rèn)定為自首。
其辯護(hù)人對原判認(rèn)定的基本事實(shí)和罪名均無異議，辯稱：上訴人歸案后，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，有坦白情節(jié)；當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰；羈押期間表現(xiàn)良好，依法均可從輕處罰。建議二審對上訴人從輕處罰。
出庭檢察員認(rèn)為：吳某山家庭條件一般，其向兩被害人借款時已欠有大量外債，自己沒有正常的收入來源，不具備償債能力；在獲得兩被害人借款后大部分用于償還債務(wù)和購買彩票，甚至用于賭博，說明上訴人借款時就沒有還款的打算，主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意。吳某山向兩被害人虛構(gòu)其經(jīng)濟(jì)實(shí)力較好的事實(shí)，致使兩被害人對其償債能力陷入錯誤認(rèn)識，又以虛構(gòu)的理由向兩被害人借款，其行為符合詐騙罪的客觀要件。吳某山主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財(cái)物的行為，符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。
吳某山辯稱借款中有7萬元用于做茶葉生意，還有部分償還貸款，該部分金額應(yīng)從詐騙數(shù)額中扣除。但在案的銀行交易記錄和微信轉(zhuǎn)賬記錄證實(shí)，吳某山以做茶葉生意為由向兩被害人所借8萬元中，6.2萬余元用于購買電動車、歸還信用卡和還債（包括賭債3萬元），1.5萬元被取現(xiàn)，沒有證據(jù)證明該款用于做茶葉生意，故該8萬元應(yīng)認(rèn)定為詐騙資金。
吳某山因涉嫌犯詐騙罪被抓獲歸案后，在取保候?qū)徠陂g經(jīng)多次傳訊不到案，公安機(jī)關(guān)遂進(jìn)行網(wǎng)上追逃，在此期間吳某山主動到案，屬于履行取保候?qū)徠陂g配合公安機(jī)關(guān)偵查的義務(wù)，不能認(rèn)定為自首。
綜上，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，程序合法。建議二審駁回上訴，維持原判。
二審法院查明
二審查明的事實(shí)與原判認(rèn)定的事實(shí)一致，有原判所列書證、證人證言、被害人陳述、被告人的供述與辯解在卷佐證，且這些證據(jù)均經(jīng)一審當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，能互相印證，形成證據(jù)鏈，足以證明原判認(rèn)定的事實(shí)；上訴人及其辯護(hù)人對原判認(rèn)定的基本事實(shí)均無異議，且在二審期間亦均未提交影響原判事實(shí)認(rèn)定的新證據(jù)，故二審對原判認(rèn)定的事實(shí)及采信的證據(jù)予以確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人吳某山以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。對于吳某山上訴提出的其行為不構(gòu)成詐騙罪的理由，經(jīng)查，吳某山家庭經(jīng)濟(jì)條件一般，其本人沒有穩(wěn)定的工作和收入來源，在向兩被害人借款時已欠有大量外債且自己無力清償，但為取得被害人的信任，吳某山虛構(gòu)自己承包工程、有房產(chǎn)、汽車和工程車的事實(shí)，致使兩被害人對其經(jīng)濟(jì)條件和償債能力陷入錯誤認(rèn)識，又虛構(gòu)其母親患腦溢血需做手術(shù)、向領(lǐng)導(dǎo)行賄被罰款、討要工程款需疏通關(guān)系等事由向兩被害人借款，在獲取借款后，吳某山將大部分用于償還前期債務(wù)、購買彩票，甚至用于賭博，由此可見，上訴人借款時就沒有歸還的打算，主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相騙取他人財(cái)物的行為，符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。吳某山認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成詐騙罪的上訴理由不能成立。對于吳某山上訴提出的借款中有7萬元用于做茶葉生意，還有部分用于償還貸款，該部分金額應(yīng)從詐騙數(shù)額中扣除的意見，如前所述，由于吳某山在借款時就沒有歸還的打算，因此即使其借款事由是真實(shí)的也不影響對其行為的定性，且在案的銀行交易記錄和微信轉(zhuǎn)賬記錄證實(shí)，吳某山以做茶葉生意為由向兩被害人所借8萬元中，有6.2萬余元用于購買電動車、歸還信用卡用和還債（包括賭債3萬元），1.5萬元被取現(xiàn)，沒有證據(jù)證明該款用于做茶葉生意。案發(fā)至今，吳某山對其所借巨額款項(xiàng)仍無歸還的計(jì)劃和行動。因此其提出應(yīng)從詐騙數(shù)額中扣除用于做茶葉生意和償還貸款金額的上訴理由不能成立。對于吳某山提出的應(yīng)認(rèn)定其自首的上訴理由，經(jīng)查，吳某山因涉嫌本案犯罪被抓獲歸案，后被取保候?qū)?，依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在傳訊的時候應(yīng)及時到案，但吳某山卻經(jīng)多次傳訊不到案，公安機(jī)關(guān)遂對其網(wǎng)上追逃，在此情形下吳某山被迫到案，其到案顯然系懾于法律的威嚴(yán)而履行其法定義務(wù)，與犯罪以后自動投案性質(zhì)不同，不符合自首成立的要件，不能認(rèn)定為自首。吳某山的該上訴理由不能成立。對于辯護(hù)人提出的要求二審對上訴人從輕處罰的理由，因一審判決對吳某山坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、羈押期間表現(xiàn)良好等從輕、從寬處罰情節(jié)均已充分考慮，故二審對上述情節(jié)不應(yīng)再重復(fù)考慮，辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立。
綜上，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑無明顯不當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長徐慶華
審判員王濤
審判員劉映紅
二〇二四年六月二十四日
法官助理周健
書記員楊娟娟
