2023-02-1-374-001
徐某復(fù)制、販賣淫穢物品牟利案
——復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪中淫穢物品數(shù)量的計算
關(guān)鍵詞：刑事 復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪 淫穢物品數(shù)量
基本案情
2014年至2016年年底，被告人徐某在浙江省玉環(huán)市坎門街道振興路某手機店內(nèi)，將存儲在店內(nèi)電腦主機的淫穢視頻以5元或10元的價格復(fù)制、販賣給前來購買SD卡的顧客，其中向顧客丁某出售的SD卡中復(fù)制、販賣視頻129個，經(jīng)審查鑒定，其中102個屬于淫穢視頻。2016年12月9日，該店被公安機關(guān)查獲，并當場扣押被告人徐某筆記本電腦一臺，內(nèi)有視頻552個，經(jīng)審查鑒定，其中485個屬于淫穢視頻。
浙江省玉環(huán)市人民法院于2018年1月17日作出浙1021刑初5號刑事判決：一 、被告人徐某犯復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣二千元。二、沒收作案工具筆記本電腦一臺、手機內(nèi)存 卡一張，予以沒收，上繳國庫。
裁判理由
法院生效裁判認為，被告人徐某以牟利為目的復(fù)制、販賣淫穢視頻文件 ,其行為已構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪。
關(guān)于本案罪名是否有販賣淫穢物品的行為存在。確定選擇性罪名時，應(yīng)當做到罪名能夠盡量涵蓋行為人的具體犯罪構(gòu)成事實。在本案中，通過調(diào)查、舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，可以證實被告人徐某對前來店內(nèi)購買內(nèi)存卡的顧客提供復(fù)制 穢視頻的服務(wù)并進行收費，同時，也有在店內(nèi)的空白手機內(nèi)存卡上拷貝淫穢視頻以待出售，其本質(zhì)上實施了復(fù)制、販賣兩個行為，故依法應(yīng)認定構(gòu)成復(fù)制、 販賣淫穢物品牟利罪。
關(guān)于本案中復(fù)制淫穢物品的數(shù)量應(yīng)如何認定。刑法并不處罰自己觀看、收藏淫穢物品，而是處罰向不特定的多數(shù)人散播、傳播淫穢物品的行為。本案中 ,被告人的淫穢視頻存儲于其自己所有的電腦內(nèi)，該種情形保持了淫穢物品的私密性和非公開原則。從犯罪構(gòu)成的角度來看，數(shù)量是犯罪客觀方面的重要組成部分。如被告人的淫穢物品并未流入社會、妨害社會管理秩序，僅僅是當事 人自己擁有，其對犯罪客體的侵害沒有發(fā)生，不具備社會危害性，也就不符合 犯罪構(gòu)成的條件，當然不能成為懲治的對象。因此，本案中復(fù)制淫穢物品的數(shù)量應(yīng)以被告人所實施的向他人復(fù)制、販賣淫穢物品的數(shù)量來認定，而非電腦中存儲的淫穢物品數(shù)量來認定。
裁判要旨
制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是典型的選擇罪名。確定選擇性罪名時，應(yīng)當做到罪名能夠盡量涵蓋行為人的具體犯罪構(gòu)成事實。
對于淫穢物品數(shù)量的考量應(yīng)當考慮犯罪的本質(zhì)以及社會危害性。犯罪懲處的對象是行為，無行為則無犯罪，而犯罪對社會的危害在于其對法益的侵害。 當被告人的行為尚未對社會造成危害時，法律應(yīng)保持審慎、謙抑的態(tài)度。在沒有證據(jù)證明的情況下，推定被告人所擁有的視頻都是用于復(fù)制、販賣牟利，違反了推定允許合理解釋和反證的規(guī)則。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第363條第1款
《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解 釋》第8條第1款
一審：浙江省玉環(huán)市人民法院（2018）浙1021刑初5號刑事判決 （2018年1月17日）
