《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1572號]何某忠詐騙案
——以部分虛構(gòu)的事實提起民事訴訟的應如何定性
二 、主要問題
以部分虛構(gòu)的事實提起民事訴訟的行為應如何定性?
三 、裁判理由
本案中被告人何某忠以部分虛構(gòu)的事實提起民事訴訟，對于此類民事訴訟欺詐行為應如何定性，實踐中主要有兩種不同觀點。
第一種觀點認為，應當認定詐騙罪或虛假訴訟罪。主要理由是：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢 力犯罪案件若干問題的指導意見》第20條和《最高人民法院、最高人民 檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》 (以下簡稱《套路貸意見》)的規(guī)定，被告人何某忠事先制造將全部借 款交付被害人的銀行流水痕跡，后又借助訴訟手段向被害人索取“債 務”,符合“套路貸”的犯罪手法，應當依據(jù)案件具體事實，以詐騙罪或者虛假訴訟罪論處。
第二種觀點認為，應當認定無罪。主要理由是：被告人何某忠并非以完全捏造的事實提起民事訴訟，雖然在民事訴訟過程中存在欺詐行為， 但缺乏證據(jù)證明其具有非法占有他人財產(chǎn)的主觀目的，且相關(guān)民事案件已通過再審程序糾錯，獲得相應的司法救濟，無刑法救濟必要，應認定為無罪。
我們同意第二種觀點，理由是：
( 一)本案不構(gòu)成詐騙罪
民事訴訟欺詐行為是指在民事訴訟中，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相等方式騙取法院作出民事裁判，從而獲取非法利益的行為。司法實踐中主要有三種類型： 一是“無中生有型”,即行為人虛構(gòu)債權(quán)債務關(guān)系，偽造 證據(jù)向法院起訴，要求被害人履行“債務”。刑法第三百零七條之一第一 款規(guī)定，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或嚴重侵害他人合 法權(quán)益的，構(gòu)成虛假訴訟罪。該條規(guī)定的“捏造事實”是指完全憑空編造的根本不存在的事實，即屬于“無中生有型”。二是“死灰復燃型”,即行為人以被害人已經(jīng)履行完畢但沒有索回或銷毀的債務文書為憑據(jù)，向法院提起訴訟，要求被害人再次履行。《最高人民法院、最高人民檢察 院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《虛 假訴訟解釋》)第一條第二款規(guī)定，隱瞞債務已經(jīng)全部清償?shù)氖聦崳?法院提起民事訴訟，要求他人履行債務的，以“以捏造的事實提起民事 訴訟”論，構(gòu)成虛假訴訟罪，即屬于“死灰復燃型”。三是“借題發(fā)揮 型”,又稱“部分篡改型”,即行為人偽造有關(guān)證據(jù)，使債權(quán)標的擴大。 根據(jù)《套路貸意見》第1條、第4條規(guī)定，“套路貸”一般是假借民間借貸之名行非法占有之實，往往表現(xiàn)為存在借貸關(guān)系，這種情形一定程度 上屬于“借題發(fā)揮型”。同時，刑法第三百零七條之一第三款、《最高人 民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時間效力問題的解 釋》(以下簡稱《刑九效力解釋》)第七條第二款規(guī)定，有第一款行為 (虛假訴訟行為),非法占有他人財產(chǎn)或逃避合法債務，又構(gòu)成其他犯罪的，應以處罰較重的詐騙罪、職務侵占罪或者貪污罪等追究刑事責任。
民事訴訟欺詐行為可否作為犯罪處理必須堅持罪刑法定原則，依法、準確適用法律，既不能“拔高”也不能“降格”,避免將經(jīng)濟糾紛當作犯罪處理，導致刑罰權(quán)濫用。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論和前述相關(guān)司法解釋規(guī)定，民事訴訟欺詐行為若成立詐騙罪需具備兩個要件，二者缺一不可： 一是必須以捏造的事實提起民事訴訟；二是具有非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意。本案中，被告人何某忠以制造的給付80萬元的銀行流水痕跡提起民事訴訟，存在以部分虛假事實提起民事訴訟的情形，但綜合全案來看，認定何某忠非法占有他人財物的依據(jù)不足。
第一，從引發(fā)訴訟的原因來看，邢某剛事先承諾用房屋抵押借款， 但其收到部分錢款后卻將承諾過戶的房屋轉(zhuǎn)賣他人，何某忠因邢某剛失約才未支付剩余20萬元，而邢某剛在借款到期后又因無力還款外出躲債。縱觀全案，系借款人邢某剛失信在先，何某忠并未故意實施制造違約、惡意壘高借款金額等致使借款人不能及時還款或無力還款的行為。
事后何某忠提起民事訴訟目的是挽回自身損失，維護自身權(quán)益。
第二，從是否具有占有依據(jù)來看，雙方當事人均認可口頭約定的10%月息。高息、砍頭息雖為民事法律規(guī)范所禁止，但利息本身是受法律保護的。何某忠提出，之所以隱瞞實際借還款情況，是因借據(jù)未約定利息和違約金，起訴80萬元是為了彌補長期訴訟帶來的利息損失。何某忠為取得高息在民事訴訟中實施了欺詐行為，但不能據(jù)此認定何某忠具有非法占有他人財物的主觀故意，不能因其手段違法而推定目的非法。同時，何某忠的“高利貸”不同于“套路貸”,其出借錢款的目的是獲取高利而非占有他人財物。
(二)本案不構(gòu)成虛假訴訟罪
虛假訴訟罪，是刑法修正案(九)新增設(shè)的罪名，根據(jù)《刑九效力解釋》第七條第一款規(guī)定，在2015年10月31日前實施的虛假訴訟行為， 以虛假訴訟罪處刑較輕的，適用修正后的有關(guān)規(guī)定。虛假訴訟行為不僅嚴重侵犯他人合法權(quán)益，同時也擾亂正常司法秩序，極大地損害司法權(quán)威。根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成虛假訴訟罪需具備以下條件： 一是以捏造的事實提起民事訴訟。根據(jù)刑法條文的通常語義、增設(shè)本罪的立法目的及立法沿革，這里的“捏造事實”是指無中生有、憑空虛構(gòu)事實，懲治的是行使虛假訴權(quán)的行為。對于行為人與他人之間確有民事法律關(guān)系和民事 糾紛的，行為人依法享有訴權(quán)，不符合本罪規(guī)制的虛假訴訟情況。二是妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益。根據(jù)刑法解釋理論和罪責刑 相適應原則的基本要求，同一法條中規(guī)定多個定罪條件的，各定罪條件 的社會危害性應大致相當。實踐中，虛假訴訟行為一旦立案或進入審判 程序，就已經(jīng)產(chǎn)生了妨害司法秩序的危害后果；但是在案件未實際進入執(zhí)行程序或者采取保全措施的情況下，通常不會侵害他人合法權(quán)益，況 且法條對“侵犯他人合法權(quán)益”還設(shè)置了“嚴重”的程度要求。因此， 根據(jù)同質(zhì)性解釋原理及《虛假訴訟解釋》第二條對“妨害司法秩序或者 嚴重侵害他人合法權(quán)益”列舉性規(guī)定，民事訴訟欺詐行為并非一旦進入司法程序就構(gòu)成虛假訴訟罪。
本案中，被告人何某忠與邢某剛確有民事借貸關(guān)系，存在真實的民事法律糾紛，何某忠提起民事訴訟時雖有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為， 但其訴權(quán)是真實的，并非無中生有。何某忠在民事訴訟中雖隱瞞了部分事實，實施了妨害司法秩序的行為，但其提起訴訟的原因是邢某剛未按時償還本金且外出躲債，直至本案審理期間邢某剛?cè)酝锨凡糠直窘鸺袄⑽茨軆斶€，邢某剛并未因何某忠提起的民事訴訟遭受損失。因此，本案不符合虛假訴訟罪的認定條件。
(三)本案應界定為民事欺詐行為
我國民事訴訟制度已趨于完善，行為人因舉證、質(zhì)證能力不足而導致法律事實與客觀事實不一致時，應承擔相應不利的法律后果。若此時 刑法強行介入，勢必破壞民事舉證責任分配制度，導致民事訴訟程序不 公正。民事訴訟實踐中，當事人對虛構(gòu)事實、隱瞞真相的情形往往是明 知的，如果不加區(qū)分一律認定為詐騙罪，那么絕大多數(shù)的民事二審、再審改判案件中，在訴訟中實施欺詐行為的一方當事人都可能構(gòu)成詐騙罪； 即使當事人起訴后又撤訴，也可能構(gòu)成詐騙罪的中止或者未遂，如此將導致詐騙罪認定泛濫，影響正常的社會秩序。根據(jù)刑法謙抑性原則，“有救濟無刑法”,即能通過民事、行政訴訟途徑解決的，宜歸為民事欺詐行為在民事、行政領(lǐng)域予以解決。
本案中，邢某剛作為完全民事行為能力人，在未收到全款的情況下 自愿出具80萬元的借款手續(xù)，還將其名下銀行卡交給借款人，何某忠才 得以制造出部分虛假銀行流水。庭審中，邢某剛的代理人及妻子李某甲 對邢某剛實際借還款情況作出答辯并充分行使了訴訟權(quán)利，但因邢某剛 舉證不能而敗訴。邢某剛非因?qū)Ψ降钠墼p行為才使自己陷入民事上的不 利境地，其為此承擔舉證不能的法律后果，符合民事訴訟制度。何某忠 實施的民事訴訟欺詐行為，經(jīng)民事再審改判，被害人的合法權(quán)益已得到救濟，無課以刑罰的必要。
濟南市萊蕪區(qū)人民法院初步審查認為，被告人何某忠高息向他人放貸，在借款人逾期還款后，提起民事訴訟以主張本金及利息，雖然存在制造部分虛假銀行流水、隱瞞實際出借數(shù)額及已償還利息的行為，但未 以捏造的事實起訴，實施這一行為并非為了實現(xiàn)非法占有目的，其行為 應屬于民事訴訟欺詐行為，由此與借款人產(chǎn)生糾紛或妨害司法秩序的， 應通過民事訴訟程序予以解決。萊蕪區(qū)人民檢察院撤回起訴的處理是適當?shù)摹?/span>
(撰稿：最高人民法院刑四庭杜軍燕 山東省濟南市萊蕪區(qū)人民法院楊榮濤 審編：最高人民法院刑四庭姚龍兵)
