《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
[第1523號(hào)]林某國(guó)等組織賣淫案-“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”能否理解為“在境外組織人員入境賣淫”，以及是否要求被組織的境外人員達(dá)到三人以上
二、主要問題
(一)“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”能否理解為“在境外組織人員入境賣淫”?
(二)認(rèn)定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”是否要求被組織賣淫的境外人員達(dá)到三人以上?
三、裁判理由
(一)認(rèn)定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，不要求行為人對(duì)賣淫人員的入境行為實(shí)施相關(guān)組織、幫助行為
自2017年7月25日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》 ) 第二條列舉了組織、強(qiáng)迫賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的五種具體情形，其中第三項(xiàng)為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的”。針對(duì)該項(xiàng)內(nèi)容如何理解，尤其是能否將“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”理解為“在境外組織人員入境賣淫”，即是否要求行為人對(duì)賣淫人員的入境行為實(shí)施組織、幫助行為，司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，本案審理過程就存在以下兩種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”既包括在境外組織人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)在境內(nèi)的境外人員賣淫。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫”，應(yīng)當(dāng)理解為組織人員跨境進(jìn)行賣淫，即組織境外人員入境賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫。本案涉案賣淫人員雖有兩名系印尼籍，但該二人在涉案之前已在中國(guó)非法滯留數(shù)年，不符合“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”情形。
筆者同意第一種觀點(diǎn)，具體理由如下
其一，從立法本意來(lái)看，《解釋》之所以將“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，主要是基于國(guó)際影響的考慮。無(wú)論是在境外組織境外人員“入境”賣淫，還是組織已經(jīng)在境內(nèi)的境外人員賣淫，都不可避免地會(huì)影響到我國(guó)的國(guó)際聲譽(yù)和對(duì)外形象，均有必要作為加重處罰的情節(jié)來(lái)認(rèn)定。為此，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，既包括組織境外人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)在境內(nèi)的境外人員賣淫。
其二，“境外人員”是一個(gè)身份概念，而非空間概念。從“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”的用語(yǔ)結(jié)構(gòu)來(lái)看，由“境外人員”與“在境內(nèi)”組成，是一個(gè)身份與空間相結(jié)合的概念?！熬惩馊藛T”表達(dá)的是一種身份概念，“在境內(nèi)”表達(dá)的是一個(gè)空間概念。在認(rèn)定“境外人員”時(shí)，關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是這些人員的國(guó)籍身份，至于其在被組織當(dāng)時(shí)身處境內(nèi)還是境外則在所不問。反之，即使這些賣淫人員在被組織的時(shí)候身處境外如果其身份是中國(guó)公民，也不能認(rèn)定為“組織境外人員賣淫”。實(shí)踐中組織在境外的中國(guó)人入境回國(guó)賣淫，這種情形非常罕見，且這種行為與在我國(guó)境內(nèi)組織中國(guó)人賣淫并無(wú)區(qū)別，侵害的是我國(guó)的社會(huì)管理秩序和道德風(fēng)尚?！敖M織境外人員在境內(nèi)賣淫”在表述完“境外人員”的身份概念之后，緊接著又通過“在境內(nèi)”來(lái)表達(dá)空間概念，“在境內(nèi)”賣淫僅表明賣淫地點(diǎn)必須是我國(guó)境內(nèi)。因此，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”既包括在境外組織境外人員“入境”賣淫，也不排除組織已經(jīng)“在境內(nèi)”的境外人員賣淫
其三，應(yīng)當(dāng)將“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”理解為既包括組織境外人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)“在境內(nèi)”的境外人員賣淫。一審過程中有觀點(diǎn)認(rèn)為，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”不同于“組織境外人員入境賣淫”，《解釋》第二條第三項(xiàng)既然將“組織境內(nèi)人員出境賣淫”規(guī)定為嚴(yán)重情節(jié)，那么在邏輯上與之相對(duì)稱的是“組織境外人員入境賣淫”，而《解釋》卻規(guī)定為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，可能是立法疏忽。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)并不恰當(dāng)。組織境外人員“入境”賣淫完全可以是合法入境，并不必然妨害國(guó)境管理秩序，與組織境外人員“在境內(nèi)賣淫相比，社會(huì)危害性上并無(wú)明顯區(qū)別，故均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”不能將“在境內(nèi)”賣淫限縮解釋為“入境”賣淫?！督忉尅分贫ㄕ卟豢赡懿恢獣浴叭刖场迸c“在境內(nèi)”的區(qū)別，其在規(guī)定組織境內(nèi)人員“出境”賣淫的同時(shí)，原本可以規(guī)定組織境外人員“入境”賣淫，這樣不僅在含義上更加清晰，在邏輯上也更加對(duì)稱。《解釋》制定者之所以要放棄使用“入境”而選擇“在境內(nèi)”一詞，并非立法疏忽，而是有意為之隨著我國(guó)改革開放力度的不斷加大，越來(lái)越多的境外人員來(lái)我國(guó)境內(nèi)學(xué)習(xí)、工作，組織境外人員的行為在境內(nèi)即可完成。從司法實(shí)踐來(lái)看，一些不法分子為了獲得更多的非法利益，將境外人員賣淫作為招攬嫖客時(shí)的宣傳重點(diǎn)，有損國(guó)家聲譽(yù)，容易造成不良國(guó)際影響。為了對(duì)這種情形從嚴(yán)打擊，《解釋》在“情節(jié)嚴(yán)重”中特意選擇使用“在境內(nèi)”而并非“入境”。當(dāng)然，除了“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的”之外，還存在組織外國(guó)人在境外賣淫、組織在境內(nèi)的外國(guó)人出境賣淫、組織境外的中國(guó)人在境外賣淫以及組織境外的中國(guó)人入境賣淫等情形，這些情形也會(huì)損害到我國(guó)的國(guó)家聲譽(yù)，但是這些行為屬于罕見行為，而刑法關(guān)注的是具有普遍性的行為，故無(wú)須納入“情節(jié)嚴(yán)重”中。
(二) 認(rèn)定是否屬于“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，應(yīng)當(dāng)看行為的主要特征
本案審理過程中，二審法院認(rèn)為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”既包括在境外組織人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)在境內(nèi)的外籍人員賣淫，但由于“組織他人賣淫”要求被組織的賣淫人員在三人以上，故認(rèn)定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”也要求被組織賣淫的境外人員達(dá)到三人以上，本案盡管被組織賣淫的人員達(dá)到四人，但其中僅有兩人為外籍人員，不構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，不能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。筆者認(rèn)為，本案不認(rèn)定為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”是正確的，是否構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，應(yīng)當(dāng)看行為的主要特征。
《解釋》第二條列舉的五種組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”情形，分別從賣淫人員的人數(shù)、特殊群體身份，組織者獲利情況，造成的嚴(yán)重后果等角度作出規(guī)定，每一種“情節(jié)嚴(yán)重”情形的認(rèn)定首先必須滿足《解釋》第一條關(guān)于組織賣淫概念中賣淫人員必須在三人以上的條件，即同時(shí)組織三人以上實(shí)施賣淫活動(dòng)。認(rèn)定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，首先也要滿足這一前提條件，即同時(shí)被組織賣淫的境外人員達(dá)到三人以上。如果被組織的賣淫人員均為境外人員，那么同時(shí)被組織的賣淫人員達(dá)到三人以上，即構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”:如果被組織的賣淫人員既有境內(nèi)人員又有境外人員，那么同時(shí)被組織賣淫的境外人員也要達(dá)到三人以上，才構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”。此外，在被組織賣淫的人員中境外人員達(dá)到三人以上的情況下，判斷行為主要特征，不能簡(jiǎn)單以人數(shù)對(duì)比為依據(jù)，而應(yīng)適用情節(jié)吸收原則，即如果同時(shí)被組織賣淫的境外人員已經(jīng)達(dá)到三人以上，即使絕對(duì)人數(shù)少于被組織賣淫的境內(nèi)人員，也應(yīng)直接適用情節(jié)嚴(yán)重的量刑檔次，被組織的賣淫人員總數(shù)可作為酌情考慮的情節(jié)。
(撰稿:浙江省高級(jí)人民法院聶昭偉審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
