刑事審判參考（2022年第3輯，總第133輯）
[第1505號]周某等組織賣淫、胡某斌等協(xié)助組織賣淫案-組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分及“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
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二、主要問題
1.如何區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪?
2.如何認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”?
三、裁判理由
(一)區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)鍵在于行為人是否控制、管理賣淫活動
本案涉案人員較多，各被告人具體行為、分工不同，部分行為存在交叉，是否均按組織賣淫罪定性，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，是以行為人在組織賣淫活動中的作用大小進(jìn)行區(qū)分，還是以行為是否具有控制、管理賣淫屬性進(jìn)行區(qū)分。我們認(rèn)為，應(yīng)以行為屬性區(qū)分兩罪，再根據(jù)行為人作用大小在各罪內(nèi)部區(qū)分主從犯。
首先，應(yīng)以行為屬性區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的罪狀進(jìn)行了界定:一是以招募、雇傭、糾集等手段管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，以組織賣淫罪定罪處罰;二是明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫的從犯論處。可見，應(yīng)以被告人的行為是否具有管理、控制屬性，來區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，不能簡單以其作用大小或者參與程度進(jìn)行區(qū)分。組織賣淫罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)著重審查被告人的行為是否具有管理或者控制賣淫人員、賣淫活動的屬性特點(diǎn)。如果被告人實(shí)施了策劃指揮、管理、控制、安排、調(diào)度等組織行為，則具有管理、控制屬性應(yīng)以組織賣淫罪定性。如果行為不具有管理、控制屬性，而是為組織賣淫提供招募人員，運(yùn)送人員、結(jié)賬、充當(dāng)打手等幫助行為，則以協(xié)助組織賣淫罪定性。具體到本案，被告人周某、凌某亮、計某銀雖未具體參與招募賣淫人員，但系出資組織者，三人共謀開設(shè)會所，雇傭管理團(tuán)隊(duì),安排團(tuán)隊(duì)成員招募 管理賣淫人員，或者發(fā)布信息招嫖等，且賣淫人員十人以上，符合《解釋》關(guān)于組織賣淫的罪狀要求，即以招募、雇傭、糾集等手段管理、控制三人以上進(jìn)行賣淫，具有管理、控制屬性，構(gòu)組織賣淫罪。同理，李某軍、陸某丹二人，雖受他人指使招募、管理淫人員，地位作用小于周某、凌某亮、計某銀三人，但是組織賣淫罪性的關(guān)鍵是行為性質(zhì)，而非作用大小，只要其行為符合組織賣淫罪管理控制他人賣淫的核心特征，無論作用大小，均應(yīng)以組織賣淫罪定性。某軍、陸某丹不僅負(fù)責(zé)招募賣淫人員，還對賣淫活動進(jìn)行了管理，二人行為具有管理屬性，亦應(yīng)以組織賣淫罪定性。
其次，應(yīng)在組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪內(nèi)部區(qū)分主從犯。按照同犯罪理論，組織賣淫者和協(xié)助組織賣淫者構(gòu)成共同犯罪。刑法對協(xié)助組織賣淫者單獨(dú)定罪后，協(xié)助者不再作為組織賣淫罪的從犯處理，而是作為獨(dú)立的犯罪定罪量刑，不再比照組織賣淫者的量刑從輕或者減輕外罰。刑法針對協(xié)助組織賣淫罪進(jìn)行了單獨(dú)的法定刑配置，作為獨(dú)立罪名其處罰應(yīng)在其法定刑區(qū)間內(nèi)，綜合考慮全案情節(jié)，對協(xié)助組織賣淫者進(jìn)行量刑。也就是說，組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪應(yīng)在各罪內(nèi)部，根據(jù)作用大小分別區(qū)分主犯和從犯，不能因?yàn)樾袨槿俗饔眯?，就直接認(rèn)定頭協(xié)助組織賣淫罪，也不能因?yàn)樾袨槿俗饔么?，就定組織賣淫罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人具體行為特征和屬性進(jìn)行判斷，在準(zhǔn)確定罪的基礎(chǔ)上，再根據(jù)行為的作用大小區(qū)分主犯、從犯。組織賣淫和協(xié)助組織賣淫、不再作為整體進(jìn)行主從犯的量刑考察，而是在各罪內(nèi)部進(jìn)行單獨(dú)的主從犯劃分。
(二) 應(yīng)依據(jù)協(xié)助組織賣淫活動的具體情節(jié)認(rèn)定是否構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”
一審法院認(rèn)定被告人周某、凌某亮、計某銀、李某軍、陸某丹構(gòu)成組織賣淫罪且“情節(jié)嚴(yán)重”，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪且“情節(jié)嚴(yán)重”。二審法院認(rèn)為被告人胡某斌等四人構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，但不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)適用基本量刑檔。爭議焦點(diǎn)在于組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，是否當(dāng)然適用于協(xié)助組織賣淫罪，即認(rèn)定組織賣淫者犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的，對協(xié)助組織賣淫者單獨(dú)定罪后是否亦應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。我們認(rèn)為，兩罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分把握，不能簡單等同認(rèn)定，協(xié)助組織賣淫者是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)根據(jù)其協(xié)助、組織賣淫活動的具體情節(jié)來認(rèn)定。
對于組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，哪些情形構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”《解釋》分別作了規(guī)定。《解釋》第二條規(guī)定:“組織賣淫罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條第一款規(guī)定的·情節(jié)嚴(yán)重’，(一)賣淫人員累計達(dá)十人以上的，(二) 賣淫人員中未成年人承婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計達(dá)五人以上的:(三)組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織賣淫人員出境賣淫的，(四)非法獲利人民幣-百萬元以上的;(五)造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的;(六)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！薄督忉尅返谖鍡l規(guī)定，“協(xié)助組織賣淫罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重’(一)招募、運(yùn)送賣淫人員累計達(dá)十人以上的:(二)招募運(yùn)送的賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計達(dá)五人以上的;(三)協(xié)助組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者協(xié)助組織境內(nèi)人員出境賣淫的;(四)非法獲利人民幣五十萬元以上的;(五)造成被招幕、運(yùn)送或者被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的:(六) 其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”
本案涉及“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的關(guān)鍵情節(jié)是賣淫人數(shù)。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲涉嫌賣淫人員十二人、嫖娼人員十一人。一審法院據(jù)此認(rèn)定該會所組織賣淫者、協(xié)助組織賣淫者均符合《解釋》規(guī)定的“賣淫人員累計達(dá)十人以上的”標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。但如前所述，協(xié)助組織賣淫罪被確立為獨(dú)立罪名后，共犯理論只能分別適用于組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪內(nèi)部，因此，對于加重量刑情節(jié)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也應(yīng)區(qū)分適用《解釋》將組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”涉及賣淫人數(shù)的情形，表述為“賣淫人員累計達(dá)十人以上”;將協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重人的相關(guān)情形表述為“招募、運(yùn)送賣淫人員累計達(dá)十人以上”。從條文表述差異可以看出，組織賣淫罪主犯“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)從全案角度累計計算賣淫人數(shù)，即便組織賣淫者沒有實(shí)際招募賣淫人員，基于共同犯罪理論，亦應(yīng)按其組織、控制、管理的賣淫人數(shù)認(rèn)定即按抓獲的全部賣淫人員數(shù)量來認(rèn)定是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。反之，協(xié)組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重"，應(yīng)當(dāng)從其自身具體招募、運(yùn)送的賣淫人員人數(shù)來認(rèn)定是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重"，如其沒有招募、運(yùn)送賣淫人員，則不符合《解釋》第五條第一項(xiàng)規(guī)定。不能將認(rèn)定組織賣淫者“情節(jié)嚴(yán)重”的賣淫人數(shù)、不加區(qū)分、直接認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫者的涉及賣淫人數(shù)，繼而認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。同理，不同的協(xié)助組織賣淫行為，甲行為認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，并不必然得出乙行為也屬“情節(jié)嚴(yán)重”的結(jié)論。由于《解釋》對協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，僅就招募、運(yùn)送兩種行頭規(guī)定了人數(shù)，所以其他協(xié)助行為“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定，不以人數(shù)作為直按認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同樣，值得強(qiáng)調(diào)的是，《解釋》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”涉及非法獲利金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，亦應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分認(rèn)定協(xié)助組織者的非法獲利金額不能將據(jù)以認(rèn)定組織賣淫罪主犯“情節(jié)嚴(yán)重”的非法獲利金額，不加區(qū)別、直接認(rèn)定為組織賣淫罪從犯的非法獲利金額，繼而認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，更不能直接套用認(rèn)定協(xié)助組織賣淫者“情節(jié)嚴(yán)重”。
本案中，被告人周某、凌某亮、計某銀共同開設(shè)會所，以參與分成糾集人員參與管理團(tuán)隊(duì)，以招募和管理賣淫人員，雇傭、管理、拉嫖客等手段，通過管理團(tuán)隊(duì)組織他人賣淫，案發(fā)當(dāng)場抓獲十二名賣淫人員均已構(gòu)成組織賣淫罪且情節(jié)嚴(yán)重。李某軍、陸某丹受雇傭招募和管理賣淫人員，管理他人賣淫，案發(fā)當(dāng)場抓獲十二名涉嫌賣淫人員，組織賣淫人數(shù)十人以上，符合《解釋》第二條第一項(xiàng)規(guī)定，構(gòu)成組織賣淫罪且“情節(jié)嚴(yán)重”。在共同組織賣淫犯罪中，周某、凌某亮、計某銀作為起意者、出資人，地位、作用明顯高于受雇管理的被告人李某軍、陸某丹但后者參與管理的賣淫人員亦在十人以上，亦構(gòu)成組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。被告人胡某斌作為會所的管賬人，王某、孟某作為拉嫖的客服，胡某根作為為客人開更衣柜、拿浴衣和拖鞋以及負(fù)責(zé)打掃的服務(wù)員，均構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。四人的協(xié)助組織賣淫行為不同，應(yīng)當(dāng)分別對照《解釋》規(guī)定，區(qū)分認(rèn)定各人是否構(gòu)成協(xié)組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。由于四人行為均不符合《解釋》規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的六種情形，故四人構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，但均不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不能將全案抓獲賣淫人員的總數(shù)作為認(rèn)定胡某斌等四人協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。
綜上，一審法院認(rèn)定被告人周某、計某銀、凌某亮、李某軍、陸某丹以招募、糾集等手毆，管理、控制他人賣淫，賣淫人員達(dá)十人以上已構(gòu)成組織賣淫罪且情節(jié)嚴(yán)重;被告人胡某斌、王裝、孟某、胡某根明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動而提供協(xié)助，均已構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。一審法院在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)定李某軍、陸某丹受他人指使參與組織賣淫犯罪活動，在共同犯罪中起次要作用，均系從犯，胡某斌、王某孟某、胡某根構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，但均不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，是正確的。
(撰稿:上海市第二中級人民法院 郭 寅 馬健博
審編:最高人民法院刑一庭 蔡金芳)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《(2023年)-周某等組織賣淫、胡某斌等協(xié)助組織賣淫案組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分及協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定》
