刑事審判參考（2021年第6輯，總第130輯）
[第1465號]許某某貪污、挪用公款案--如何把握重大國際追逃追贓案件中的量刑情節(jié)
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二、主要問題
(一)本案犯罪數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大失，本應判處無期徒刑以上刑罰，對被告人數罪并罰判處其有期徒刑三年的量刑依據是什么?
(二)被告人在境外被羈押會對量刑產生何種影響?
三、裁判理由
（一)審理重大追逃追贓案件應全面考慮法律、外交、政策等各方面因素，充分發(fā)揮司法的震懾和感召功能，確保三個效果有機統(tǒng)一
在普通刑事案件中，按照許某某貪污和挪用公款的數額和情節(jié)，依照刑法相關規(guī)定，數罪并罰對其應當在無期徒刑以上量刑。但是人民法院綜合各種量刑情節(jié)，最終對其以貪污罪、挪用公款罪數罪并罰判處其有期徒刑十三年，主要考慮了如下因素：陽眼
一是許某某具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)。首先，許某某具有自首情節(jié)，依法可予以從輕、減輕處罰。在國際追逃追贓工作實踐中，人民法院對自首人員的量刑會充分體現寬嚴相濟刑事政策，依法從輕或減輕處罰。許某某在美國羈押期間，表示愿意結束在美國的司法程序，回國接受審判，后美國對其啟動遣返程序。許某某除具有我國公民身份外，還具有其他國家公民身份，如其選擇被遣返至他國，追逃工作將陷入新一輪的磋商，其回國時間極有可能大幅延后。許某某在遣返程序中主動選擇回國，節(jié)約了大量的外交、司法等資源，可以認定其自動投案，其到案后如實供述罪行，認罪悔罪，具有自首情節(jié)，對貪污罪和挪用公款罪兩罪均可以依法從輕或者減輕處罰。其次，許某某到案后如實供述自已的罪行，在庭審中對檢察機關指控的事實和罪名無異議，認罪、悔罪態(tài)度較好，依法可對其從輕處罰。綜合權衡上述從輕、減輕處罰情節(jié)，依法可對其減輕處罰。
二是對許某某判處有期徒刑十三年，其實際羈押時間將在二十年以上。許某某2004年10月因洗錢、轉移盜取資金等犯罪在美國被逮捕，2008年5月被判罪名成立，2017年7月刑滿，2018年7月被遣返回國，其間一直處于被羈押狀態(tài)，其在美國已被羈押近十四年。對許某某數罪并罰判處有期徒刑十三年，其實際被羈押的時間將超過二十年，從其喪失人身自由的時間來看，判處十三年有期徒刑并未輕縱犯罪。
三是對許某某判處有期徒刑十三年，體現了共犯之間的量刑平本案共犯之一余振東于2004年主動回國投案，人民法院于2006年以貪罪、挪用公款罪數罪并罰判處其有期徒刑十二年。余振東和許某某的罪事實互相關聯且大體一致，與余振東相比，許某某在共同犯罪中的位更重、作用更大，且余振東在被美方拘捕后很快選擇回國投案，而超凡在余振東回國十二年后才表示愿意回國，認罪悔罪較晚，主觀惡更深，故對其判處的刑期略高于余振東。
四是對許某某判處有期徒刑十三年，能夠充分發(fā)揮司法的感召和引功能。余振東和許某某二人同時出逃，判處的刑期相近，但余振東早2004年就選擇回國投案，現已服刑完畢；許某某直到2016年才表明回國擬案的意愿，雖然其在美國被羈押近十四年，但回國后仍被判處十三年有徒刑，實際被羈押的時間遠遠超過了余振東。兩人的判罰情況向外逃分子傳遞了強烈信號：海外不是法外，無論潛逃多久，竄逃何處，犯罪分子將受到法律的制裁，回國投案才是唯一正途，主動投案越早越好。
(二)境外羈押對量刑的影響
隨著我國反腐敗國際合作工作的不斷深入推進，很多國家和地區(qū)我國在反腐敗領域提出的合作請求予以積極回應，對處于本國、本地區(qū)境內的外逃分子進行羈押，并啟動遣返、引渡等程序。被告人回國后如被判處有期徒刑以上的刑罰，其在境外已經被羈押的時間能否折抵我國判處的刑期是當前司法機關量刑時面臨的一個問題。許某某及其辯護人在庭審過程中，也反復提及其在境外被羈押的情況，人民法院并未將其在境外的羈押時間折抵應判處的刑期，而僅將其作為量刑的考量因素2一，這一態(tài)度也反映了我們的立場，即被告人在境外的羈押時間只有足一定條件才能折抵刑期。
關于境外羈押時間是否折抵刑期，存在如下兩種觀點：
第一種觀點認為，刑法第十條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！钡谒氖邨l規(guī)定：“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日?！备鶕鲜鰞蓷l規(guī)定的精神，如果被告人在境外被羈押的事由與其在我國境內的犯罪行為相關，從有利于被告人的原則出發(fā)，可以對被告人在境外的羈押時間于刑期中予以折抵。
第二種觀點認為，被告人在境外先行羈押的時間能否依照刑法第四十七條的規(guī)定折抵刑期不能一概而論，只有在滿足一定條件的情況下，才有折抵的可能。
我們贊同第二種觀點。主要理由及具體條件如下!一是基于司法主權原則，境外羈押期間可以而非必然折抵刑期。我國法律對被告人在引渡、遣返程序的羈押期間能否折抵刑期沒有明確的規(guī)定。刑法第六條第一款規(guī)定："凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！痹S某某實施貪污、挪用公款犯罪行為地、結果地均在中華人民共和國境內，依法應當適用我國刑法，其在國外因本案相關的行為被羈押，不影響我國對本案的司法管轄權，不影響司法機關根據其犯罪事實依法定罪量刑，這也是國家司法主權的具體體現。同時，刑法第十條規(guī)定了對外國刑事判決的消極承認，即“可以”免除或者減輕處罰，而不是“應當”免除或者減輕處罰。因此，對外逃人員境外羈押期間是否折抵刑期，如何折抵需要我國的司法機關根據案件的具體情況來決定。
二是被告人在境外被羈押的原因行為與正在審理的犯罪行為應當具有同一性。最高人民法院研究室(1957)法研字第20358號批復、1988年2月23日《關于行政拘留日期折抵刑期問題的電話答復》規(guī)定，如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期應予折抵刑期。參照上述兩個文件的精神，如果被告人在境外被羈押的原因，并非其在當地實施違法或犯罪行為，而是基于其在我國境內的犯罪行為，境外主管機關應我方提出的請求對被告人采取臨時羈押措施，其羈押期間才可以被折抵。
三是被告人主動回國投案是刑期折抵的先決條件。如前文所述，填外羈押與境內羈押的性質不同，能否折抵刑期涉及司法主權問題，需司法機關綜合個案的具體情況加以判斷，其中被告人的認罪悔罪態(tài)度一個重要的考量因素。在國際追逃追贓案件中，主動回國投案是被認罪悔罪最明顯的表現形式。而且，主動回國投案的行為加快了追逃進度，有效節(jié)約了司法資源，讓主動回國投案的被告人享有刑期折抵的紅利，也可以進一步鼓勵外逃人員主動回國投案。如果被告人不是主回國，對其境外羈押的時間原則上不予折抵。
四是如有條約規(guī)定刑期折抵或有外交承諾折抵刑期，應當遵守條和承諾。我國與部分國家引渡條約規(guī)定，羈押日期可予折抵刑期。《中華人民共和國和突尼斯共和國引渡條約》第十四條中規(guī)定：“如果同意引渡，締約雙方應商定移交的地點、時間，被請求方應通知請求方請求引渡人受到羈押的時間，以便折抵該人的刑期?！比绻馓尤藛T是突尼斯引渡回國，突尼斯方面如提出刑期折抵要求，我國應當認真審后予以準許。實踐中還存在一種情況，就是我國政府在引渡、遣返過程中已就刑期折抵問題對外國政府作出了承諾。例如，從B國引渡回國的“紅通人員”H,雖然其沒有主動回國投案的行為，但是因為我國對B國作出了外交承諾，“承認辦理引渡期間H在B國的監(jiān)禁時間”,故人民法院在實際計算刑期時會將H在B國羈押時間予以折抵。
許某某在美國以欺詐、洗錢、轉移盜取資金、護照和簽證詐欺等罪名被判處刑罰，雖然相關行為與其在國內的貪污、挪用等行為密切相關但與我國司法機關指控的貪污、挪用事實不具有同一性。其在境外被羈押是因為觸犯了當地的法律，當地主管機關基于自身的管轄權剝奪了超凡的人身自由，是所在國的司法或行政行為，并非我國行使司法管權的結果，故不能將其在美國被羈押的時間在刑期中直接予以折抵。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 黃 嵩 周穎佳
審編：最高人民法院刑二庭逢錦溫)
