刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1337號］周某某非法經(jīng)營宣告無罪案-未經(jīng)許可經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪以及如何把握“不以單位犯罪論處”的情形
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一、主要問題
(一)未經(jīng)許可從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
(二) 如何把握“為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司”或者“公司設(shè)立后以實(shí)施犯 罪為主要活動”規(guī)定的適用？
二、裁判理由
本案審理過程中，主要存在以下兩個問題的爭議。
一是關(guān)于被告人周某某的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，主要形成以下兩種意見：
一種意見認(rèn)為， 周某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。主要理由是：(1) 周某某未經(jīng)許 可，從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營的行為違反了《保安服務(wù)管理條例》 (國務(wù)院令第 564 號， 以下簡稱《條例》) 第九條的規(guī)定， 屬于違反國家規(guī)定從事非法經(jīng)營的行為。 (2)非法經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)不僅擾亂了保安服務(wù)行業(yè)的正常秩序，而且極有可 能侵犯人民群眾的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利， 相對于普通非法經(jīng)營行為， 其侵犯的客 體更為復(fù)雜， 可能造成的社會危害更為嚴(yán)重。(3) 非法經(jīng)營行為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的 標(biāo)準(zhǔn)主要是數(shù)額和危害后果。①從經(jīng)營數(shù)額分析， 周某某的經(jīng)營數(shù)額為 95 萬元， 遠(yuǎn)超出 2010 年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事 案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)二》)第七十九條第(八)項 規(guī)定的個人非法經(jīng)營數(shù)額 5 萬元的標(biāo)準(zhǔn)， 與目前非法經(jīng)營犯罪案件中“情節(jié)嚴(yán)重”的最高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 100 萬元非常接近，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。②從行業(yè)特點(diǎn) 分析， 保安服務(wù)行業(yè)具有特殊性， 保安人員需具備保安資質(zhì)， 未經(jīng)審查、備案的 保安公司在保安服務(wù)能力、保安人員素質(zhì)、水平等方面欠缺一定的保障， 存在潛 在危險性， 即對社會穩(wěn)定和人民群眾人身、財產(chǎn)安全形成的潛在危險， 具有一定 的社會危害性。
另一種意見認(rèn)為， 被告人周某某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。主要 理由是： 周某某未經(jīng)許可從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)的行為， 然違反了國家規(guī)定， 屬于非 法經(jīng)營行為， 但鑒于保安服務(wù)行業(yè)的特殊性， 對情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定不能參照普通非 法經(jīng)營 5 萬元的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)參照電信 POS 機(jī)套現(xiàn)業(yè)務(wù)等經(jīng)營行為以 100 萬 元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度， 故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
二是本案是應(yīng)認(rèn)定為單位行為還是個人行為， 主要形成以下兩種意見：
一種意見 認(rèn)為， 本案非法經(jīng)營行為應(yīng)認(rèn)定為個人的行為。主要理由是： 根據(jù)《最高人民法 院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》 (以下簡稱《單位犯罪 解釋》)第二條，個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施 犯罪的， 或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后， 以實(shí)施犯罪為主要活動的， 不以單 位犯罪論處。本案被告人周某某設(shè)立中安公司后主要從事非法經(jīng)營犯罪行為， 依 照上述規(guī)定，不以單位犯罪論處，應(yīng)以個人犯罪追究周某某的刑事責(zé)任。
另一種意見認(rèn)為， 本案非法經(jīng)營行為應(yīng)認(rèn)定為單位行為。主要理由如下： 本案中安公司從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為不屬于《單位犯罪解釋》中的“不以單位犯罪論處”情形。不應(yīng)對實(shí)質(zhì)上依照《條例》經(jīng)營管理的保安服務(wù)業(yè)務(wù)行為， 僅以未經(jīng)許可這一形式要件， 不但認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪， 而且將本應(yīng)認(rèn)定為單位經(jīng)營犯罪行為認(rèn)定為個人經(jīng)營犯罪行為，從而降低定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。
我們贊同上述后一種觀點(diǎn)。鑒于上述兩個問題既具有關(guān)聯(lián)性又具有獨(dú)立性， 故分別予以闡述。
(一)本案被告人等非法從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
關(guān)于本案未經(jīng)許可從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為屬于非法經(jīng)營行為， 控辯雙方形成 一致意見。根據(jù)《刑法》第九十六條的規(guī)定，《刑法》中的“國家規(guī)定”是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定， 國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。 《條例》是國務(wù)院發(fā)布的第 564 號令，屬于 《刑法》中的“國家規(guī)定”。《條例》第九條規(guī)定： “申請設(shè)立保安服務(wù)公司，應(yīng) 當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)提交申請書以及能夠證明其符合本條 例第八條規(guī)定條件的材料?！敝邪补疚聪蚬矙C(jī)關(guān)提出申請保安服務(wù)許可證而 經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)的行為違反了國家規(guī)定，中安公司的行為屬于非法經(jīng)營行為。 然而， 在認(rèn)定非法經(jīng)營行為的前提下， 要認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪， 還應(yīng)認(rèn)定該非法 經(jīng)營行為嚴(yán)重擾亂市場秩序，并達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。
1.是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為應(yīng)單獨(dú)評價
《刑法》第二百二十五條規(guī)定， 非法經(jīng)營行為， 擾亂市場秩序， 情節(jié)嚴(yán)重的， 構(gòu) 成非法經(jīng)營罪。該條文同時列舉了四項非法經(jīng)營行為， 其中第(四) 項是兜底性 條款， 規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定是 一種個案認(rèn)定， 多是參照規(guī)范性文件的量化標(biāo)準(zhǔn)， 而行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場 秩序的認(rèn)定是一種類案認(rèn)定， 兩者應(yīng)作為不同層面的問題進(jìn)行分析。實(shí)踐中， 有 的司法工作人員習(xí)慣于按照個案中具體數(shù)額多少認(rèn)定“行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市 場秩序的非法經(jīng)營行為”，形成以“情節(jié)是否嚴(yán)重”的認(rèn)定替代“行為是否屬于 嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認(rèn)定。 《刑法》第二百二十五條第(一) 項至第(三) 項規(guī)定的是已被實(shí)踐檢驗(yàn)的類型化行為， 無須對經(jīng)營行為是否嚴(yán)重 擾亂市場秩序進(jìn)行專門評價，但該條第(四)項規(guī)定的非法經(jīng)營行為包羅萬象， 復(fù)雜多變，難以被一一類型化。因此， 《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法 中國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》 (以下簡稱《通知》) 要求， 各級人民法院審理 非法經(jīng)營犯罪案件， 要依法嚴(yán)格把握《刑法》第二百二十五條第(四) 的適用范 圍。 《通知》所強(qiáng)調(diào)的“嚴(yán)格把握”主要是指對“經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市 場秩序的非法經(jīng)營行為”的嚴(yán)格把握(不排除對個別情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的審慎把 握)?；谏鲜龇治?，無論是根據(jù)法理精神還是按照《通知》要求，都有必要對 經(jīng)營行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第(四) 項規(guī)定的嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為進(jìn)行單獨(dú)評價。
2.本案經(jīng)營行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為
非法經(jīng)營罪屬于《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第八節(jié)“擾亂 市場秩序罪”，嚴(yán)重擾亂市場秩序， 主要是指對市場經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重擾亂。因此， 對《刑法》第二百二十五條第(四) 項嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的評價， 重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)圍繞市場經(jīng)濟(jì)秩序這一法益。而對于主要危害不在市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法 經(jīng)營行為， 既要分析經(jīng)營行為是否缺少特許的形式要件， 更要分析經(jīng)營行為在實(shí) 體上是否造成其他嚴(yán)重后果或存在其他嚴(yán)重危險。首先， 經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)雖然 屬于行政特許行業(yè)， 但根據(jù)《條例》第八條的規(guī)定， 只要達(dá)到規(guī)定的條件就可以 向公安機(jī)關(guān)提出申請， 公安機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)說明理由。因此， 保安服務(wù)業(yè)務(wù)不 屬于嚴(yán)格意義上的限制經(jīng)營許可業(yè)務(wù)。其次， 未經(jīng)行政許可經(jīng)營保安服務(wù)的主要 社會危害在于對人民群眾人身和財產(chǎn)安全可能造成一定的潛在危險， 對保安服務(wù) 業(yè)務(wù)經(jīng)行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第(四) 項規(guī)定的非法經(jīng)營行為的 認(rèn)定， 重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)考察經(jīng)營行為有無實(shí)質(zhì)上違法犯罪行為及嚴(yán)重后果。對沒有實(shí)施 及產(chǎn)生《條例》第四十三條、《公安機(jī)關(guān)實(shí)施保安服務(wù)管理條例辦法》第四十五 條規(guī)定的泄露國家秘密、侵犯個人隱私、參與追索債務(wù)、采用暴力處理糾紛等后 果的經(jīng)營行為，不應(yīng)認(rèn)定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
本案中， 中安公司除了沒有獲取保安服務(wù)許可證這一形式要件外， 并未實(shí)施其他 違反《條例》 《公安機(jī)關(guān)實(shí)施保安服務(wù)管理條例辦法》的行為。中安公司的各項 章程符合《公司法》的規(guī)定， 其按照合同約定派駐保安員并提供保安服務(wù)， 按時 發(fā)放保安員工資， 在經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)過程中未發(fā)生其他危害后果， 也未出現(xiàn)其 他不好的反映和記錄。因此， 綜合全案案情和基于嚴(yán)格把握的政策精神分析， 中 安公司的行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 順便提及的是， 關(guān)于從事保安服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營行為應(yīng)參照電信業(yè)務(wù)、 POS 機(jī)套現(xiàn)業(yè) 務(wù)確定情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，缺乏法律依據(jù)。 2010 年最高人民法院下發(fā)了《關(guān) 于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用(最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑 事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定二)) 的通知》，在沒有新的司法解釋或者相關(guān)指導(dǎo)性文件出臺的前提下， 應(yīng)參照適用立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。保安服務(wù)行業(yè)是以人力資 源為依托的一種服務(wù)行業(yè)，與電信業(yè)務(wù)、 PO 機(jī)套現(xiàn)業(yè)務(wù)區(qū)別明顯，后者涉案數(shù) 額普遍巨大， 以 100 萬元作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)， 有其合理性， 但將保安服務(wù)行業(yè)從 數(shù)額上提升到 100 萬元，與行業(yè)特點(diǎn)以及實(shí)際情況不符。
(二)本案經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)行為不屬于司法解釋規(guī)定的“不以單位犯罪論處” 情形
鑒于本案非法經(jīng)營行為不屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為， 故本沒有必要對下 一階段“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定展開分析但由于單位犯非法經(jīng)營罪和個人犯非法經(jīng)營 罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同， 所以有必要準(zhǔn)確論述《單位犯罪解釋》第二條 規(guī)定的“不以單位犯罪論處”的情形。根據(jù)《單位犯罪解釋》第二條的規(guī)定， 對 單位實(shí)施的行為不以單位犯罪論處，必須是“為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司” 或者“公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動”兩種情形。對上述規(guī)定， 不能僅從形 式邏輯角度進(jìn)行教條式理解，應(yīng)當(dāng)從辯證邏輯角度進(jìn)行限制把握。以本案為例， 保安服務(wù)業(yè)務(wù)本身是一種治安服務(wù)， 是預(yù)防和打擊違法犯罪活動的輔助力量， 只 要保安服務(wù)業(yè)務(wù)本身規(guī)范經(jīng)營， 其對社會治安無疑具有一種正面輔助作用。事實(shí) 上， 中安公司在成立后提供了保安服務(wù)等正常業(yè)務(wù)， 如果僅因中安公司未獲取保 安服務(wù)許可證這一形式要件而將這一行為認(rèn)定為犯罪， 進(jìn)而因公司主要從事這一 行為對公司的行為不以單位犯罪論處，而以個人犯罪追究責(zé)任，降低入罪門檻， 實(shí)際對被告人產(chǎn)生了雙重不利的后果， 也背離了常識、常情、常理?；谏鲜隹?nbsp;慮， 我們認(rèn)為， 本案經(jīng)營保安服務(wù)業(yè)務(wù)行為不屬于司法解釋規(guī)定的“不以單位犯 罪論處”情形。
最后， 值得注意的是， 雖然本案最終宣告無罪， 但并不意味著所有非法從事保安 服務(wù)業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為都不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體個案是否構(gòu)成犯罪， 仍要結(jié)合案 情具體分析。
(撰稿：二十國集團(tuán)反腐敗追逃追贓研究中心 劉曉虎；
審編：最高人民法院刑二庭 韓維中)
