刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
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［第1336號］易某某非法經(jīng)營案-非法經(jīng)營煙花爆竹制品行為的定性
一、主要問題
非法經(jīng)營煙花爆竹制品的行為，應當如何定性？
二、裁判理由
根據(jù) 2012 年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監(jiān)管 總局《關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹行為刑事責任追究的通 知》 (安監(jiān)總管三〔2012〕116 號，以下簡稱《非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹通知》)， 非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關行為涉及非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑 火藥、煙火藥， 構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的， 應當依照 刑法第一百二十五條的規(guī)定定罪處罰； 非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關行為涉及 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品或不符合安全標準產(chǎn)品， 構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或生產(chǎn)、 銷售不符合安全標準產(chǎn)品罪的， 應當依照刑法第一百四十條、一百四十六條的規(guī) 定定罪處罰； 非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹及相關行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的， 應當依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。
根據(jù)上述規(guī)定，對本案被告人易某某未取得煙花爆竹經(jīng)營許可證而非法買賣 8 發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽的行為，在審理過程中產(chǎn)生了兩種意見：
第一種意見認為，應當構(gòu)成非法買賣爆炸物罪。理由是被告人易某某買賣的 8 發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽內(nèi)含煙火藥，因此屬于爆炸物，易某某的行為屬于非法買賣爆炸物。
第二種意見認為，應當構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是被告人易某某買賣的8發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽雖然內(nèi)含煙火藥，是煙花爆竹制品，但不應認定為刑法意義上的爆炸物。易某某未取得相關行政許可買賣煙花爆竹制品，嚴重擾亂了市場秩序，其行為應構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
我們同意第二種意見。理由如下：
(一)不能將煙花爆竹制品直接認定為刑法意義上的爆炸物
刑法并未明確規(guī)定爆炸物的范圍，2014 年修訂的《民用爆炸物品安全管理條例》 第二條第二款規(guī)定： “民用爆炸物品，是指用于非軍事目的、列入民用爆炸物品品名表的各類火藥、炸藥及其制品和雷管、導火索等點火、起爆器材。”最高人 民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應 用法律若干問題的解釋》(2009 年修正)第一條第六款規(guī)定，非法制造、買賣、 運輸、郵寄、儲存炸藥、發(fā)射藥、黑火藥一千克以上或者煙火藥三千克以上、雷 管三十枚以上或者導火索、導爆索三十米以上的， 以非法制造、買賣、運輸、郵 寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰。根據(jù)上述行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定， 刑法意義上的“爆炸物”應包括炸藥、發(fā)射藥、黑火藥、煙火藥和雷管、導火索、 導爆索等物品。
那么，本案中被告人易某某買賣的 8 發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽能否認定系刑法意義上的 爆炸物呢？根據(jù) 2013 年3月1日實施的《煙花爆竹安全與質(zhì)量》4.1 產(chǎn)品類別規(guī) 定，“8 發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽”屬于玩具類摩擦型 D 級煙花。煙花爆竹產(chǎn)品按照藥量及所能構(gòu)成的危險性大小分為 A 、B 、C 、D 四級， D 級適于近距離燃放、危險性很小。根據(jù)現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄和技術鑒定意見， 本案引發(fā)爆炸的 8 發(fā)塑料圓 盤擊發(fā)帽火藥中檢出氯酸鉀和紅磷成分，系煙火藥。
但煙花爆竹制品中含有黑火藥或者煙火藥成分，并不能簡單就認定為“爆炸物”， 并因此將買賣煙花爆竹制品的行為認定為非法買賣爆炸物。
首先，煙花爆竹制品 一般或含有火藥成分或含有引火線等點火引爆物品， 如果只要含有這些物品就是爆炸物，那么行政法規(guī)和司法解釋應當在相關規(guī)定明確將煙花爆竹制品忝列其中， 事實上行政法規(guī)和司法解釋卻并沒有如此規(guī)定，可見含有火藥、引火線等的物品 與爆炸物不能直接劃等號。
其次， 從黑火藥、煙火藥的物質(zhì)屬性來看，火藥的危險性大小與其數(shù)量多少有直接聯(lián)系，火藥經(jīng)過分裝制成煙花爆竹成品后，威力降低、爆炸屬性減弱、娛樂屬性更強。因此， 將煙花爆竹制品列為刑法意義上的爆炸物會擴大打擊面，與普通民眾的認識觀念、傳統(tǒng)習俗不符。
基于上述理由， 2016 年修訂的《煙花爆竹安全管理條例》第二條規(guī)定： “…本條 例所稱煙花爆竹， 是指煙花爆竹制品和用于生產(chǎn)煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、 引火線等物品?！笨梢?，煙花爆竹包括了成品意義上的煙花爆竹制品和用于生產(chǎn)煙花爆竹制品的民用黑火藥、煙火藥、引火線等原料。同時， 國防科工委、公安 部 2016 年出臺的《民用爆炸物品品名表》中明確規(guī)定， 黑火藥屬于民用爆炸物， 但“用于生產(chǎn)煙花爆竹的黑火藥除外”。
根據(jù)上述規(guī)定， 涉案的“8 發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽”應當認定為含煙火藥的煙花爆竹 制品，而非刑法意義上的爆炸物。
(二)以出口煙花爆竹為目的買賣煙花爆竹制品，不構(gòu)成非法買賣爆炸物罪
將購買煙花爆竹制品的行為認定為刑法意義上的非法買賣爆炸物， 必須堅持主客觀相一致的原則。如果行為人非法買賣煙花爆竹制品的目的是追求產(chǎn)品的娛樂屬性、商品屬性， 而不是為了獲取煙火藥或黑火藥的爆炸屬性， 客觀上也只是將煙花爆竹制品作為煙花爆竹制品使用或出售， 就不應將煙花爆竹制品理解為爆炸物品。反之， 行為人非法買賣煙花爆竹制品， 是為了獲取煙花爆竹制品中的黑火藥、 煙火藥， 并達到《解釋》第一條第六款規(guī)定的數(shù)量標準的， 則構(gòu)成非法買賣爆炸物罪。
本案被告人易某某始終供述， 其在某某國的朋友請求其幫忙在浙江義烏小商品市 場采購一種兒童玩具塑料手槍擊打后發(fā)聲的物品“¤”，此物在義烏市場很常見， 其因此代朋友購買并運至廣州交給艾某， 由艾某負責出口事務?？梢姡?易某某買 賣 8 發(fā)塑料圓盤擊發(fā)帽并非為提取其中所含的火藥， 也沒有實施從該物中提取火 藥的行為，因此，不宜認定其行為構(gòu)成非法買賣爆炸物罪。
(三)正確理解刑法第二百二十五條第(一)項和第(四)項的規(guī)定
《煙花爆竹安全管理條例》第三條規(guī)定， 我國對煙花爆竹的生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸和 舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動， 實行許可證制度。未經(jīng)許可， 任何單 位或者個人不得生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸煙花爆竹， 不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰 火燃放活動。有一種觀點據(jù)此認為， 被告人易某某在未取得《煙花爆竹經(jīng)營(批發(fā)) 許可證》和《煙花爆竹經(jīng)營(零售) 許可證》的情況下從事煙花爆竹經(jīng)營活動， 符合刑法第二百二十五條第(一) 項規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。其實，這是一種誤解。
1.煙花爆竹制品不屬于“專營專賣物品”。
專營專賣作為一種制度， 是指國家以法律的形式明確規(guī)定某種商品的生產(chǎn)、買賣由國家設立或指定的機構(gòu)運用統(tǒng)一的管理體系實行獨占經(jīng)營， 從而形成一種特殊的行政管理手段。我國依法存在的專營專賣制度主要包括食鹽專營、煙草專賣。 因此， 專營專賣具有國家壟斷經(jīng)營的性質(zhì)。例如， 根據(jù)《食鹽專營辦法》第八條規(guī)定， 國家實行食鹽定點生產(chǎn)制度， 非食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)不得生產(chǎn)食鹽。該辦法 第十二條規(guī)定， 國家實行食鹽定點批發(fā)制度。非食鹽定點批發(fā)企業(yè)不得經(jīng)營食鹽 批發(fā)業(yè)務。因此， 非食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)食鹽， 或者非食鹽定點批發(fā)企業(yè)經(jīng)營 食鹽批發(fā)業(yè)務， 就是我國《刑法》第二百二十五條第(一) 項所規(guī)定的“未經(jīng)許 可經(jīng)營法律、法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品”。這里的未經(jīng)許可之許可并不是我國《行 政許可法》所規(guī)定的許可， 而是指未經(jīng)法律授權(quán)。違反這個意義上的許可， 就是違反國家法律的禁止性規(guī)定，具有違法性。
除了違反專營專賣法以外的違反行政許可的經(jīng)營行為不能歸入刑法第二百二十五條第(一) 項的規(guī)定， 我國《行政許可法》規(guī)定的許可， 無論是特許還是一般許可，都是對本來就有權(quán)實施的行為設定一定的條件，因此違反這種行政許可， 還不能認定為是違反國家法律的禁止性規(guī)定。由此可見， 違反行政許可與違反專營專賣的許可，兩者的性質(zhì)并不相同，在法律上不能等同視之。
2.煙花爆竹制品也不屬于“限制買賣的物品”。
限制買賣的物品， 是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品。例如民用爆炸物， 《民用爆炸物管理條例》第三條的規(guī)定： “國家對民用爆炸物品的生產(chǎn)、銷售、 購買、運輸和爆破作業(yè)實行許可證制度。 未經(jīng)許可， 任何單位或者個人不得生產(chǎn)、銷售、購買、運輸民用爆炸物品，不得從事爆破作業(yè)。嚴禁轉(zhuǎn)讓、出借、轉(zhuǎn)借、 抵押、贈送、私藏或者非法持有民用爆炸物品?！币虼?，民用爆炸物屬于典型的限制買賣物品。兩相比較可見，煙花爆竹和煙花爆竹制品不屬于限制買賣物品， 因為個人如果不是以經(jīng)營為目的， 而是為了滿足燃放、娛樂需要， 完全可以自由買賣煙花爆竹或者煙花爆竹制品。
因此， 不能依據(jù)刑法第二百二十五條第(一) 項認定未經(jīng)許可經(jīng)營煙花爆竹制品的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
3.本案應當適用刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定
刑法第二百二十五條第(四) 項作為非法經(jīng)營罪的兜底條款， 在適用時一定要慎 重。之所以能適用刑法第二百二十五條第(四) 項的規(guī)定認定本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪，原因如下：
根據(jù)《非法生產(chǎn)經(jīng)營煙花爆竹通知》的規(guī)定， 非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹制品行為 是可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的。前文我們已經(jīng)論述過， 煙花爆竹制品不屬于專營專賣物品和限制買賣物品， 因此經(jīng)營煙花爆竹制品的行為只能根據(jù)第二百二十五條第 (四)項的規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
非法經(jīng)營煙花爆竹制品的行為要認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須和第二百二十五條前三項在社會危害性方面具有相當性， 同時符合以下三個特征， 即違反國家規(guī)定、擾亂市場經(jīng)濟秩序和情節(jié)嚴重。從本案案情考察， 被告人易某某未經(jīng)許可經(jīng)營煙花爆竹制品的行為具備以上三個特征。
首先， 2011年4月8日最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī) 定”的有關問題的通知》 (以下簡稱《“國家規(guī)定”通知》) 中指出： “根據(jù)《刑法》 第九十六條的規(guī)定， 刑法中的‘國家規(guī)定’是指， 全國人民代表大會及其常務委 員會制定的法律和決定， 國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！北桓嫒艘啄衬成米越?jīng)營煙花爆竹制品的行為，違反了《煙花爆竹安全 管理條例》第三條的規(guī)定， “國家對煙花爆竹的生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸和舉辦焰火晚 會以及其他大型焰火燃放活動， 實行許可證制度。未經(jīng)許可， 任何單位或者個人 不得生產(chǎn)、經(jīng)營、運輸煙花爆竹， 不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動?！?nbsp;該條例于 2006 年 1 月 11 日國務院第 121 次常務會議通過，自公布之日起施行， 后又于 2016 年 2 月 6 日經(jīng)中華人民共和國國務院令第 666 號《國務院關于修改 部分行政法規(guī)的決定》修訂， 屬于行政法規(guī)，根據(jù)上述《“國家規(guī)定”通知》規(guī) 定，違反該條例屬于“違反國家規(guī)定”。
其次， 本案中的未經(jīng)國家許可經(jīng)營煙花爆竹制品的行為， 違反了煙花爆竹安全管 理制度， 擾亂了市場秩序， 產(chǎn)生了刑法意義上的危險后果。雖然涉案的 8 發(fā)塑料 圓盤擊發(fā)帽是危險性小的 D 級煙花，但被告人易某某購買煙花爆竹制品1 000 箱， 如此巨大數(shù)量的含有火藥的煙花爆竹制品需要運輸、倉儲、分裝， 如果未取得許 可證、不按照規(guī)范流程操作，隨時可能發(fā)生危險。
再次， 可以比照刑法第二百二十五條前三項的行為“情節(jié)嚴重”的程度或者第二 百二十五條相關司法解釋對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定來確定情節(jié)是否嚴重。根據(jù)刑法 及相關司法解釋的規(guī)定， 目前認定的非法經(jīng)營行為有非法經(jīng)營煙草、出版物和通 過信息網(wǎng)絡有償發(fā)布或刪除信息等， 一般以非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、實施 非法經(jīng)營行為的次數(shù)、實施非法經(jīng)營行為的后果和影響等作為“情節(jié)嚴重”的考 量標準。本案被告人易某某購買煙花爆竹制品 1 000 箱，非法經(jīng)營數(shù)額達 11.88 萬元， 且所經(jīng)營的煙花爆竹制品在后續(xù)倉儲搬運的過程中造成了 8 人死亡、多人 受傷和巨大財產(chǎn)損失的后果，應當認定為“情節(jié)嚴重”。
需要說明的是， 被告人易某某向有合法生產(chǎn)資質(zhì)的廠家訂購煙花爆竹制品后， 直 接讓廠家發(fā)貨給艾某， 并要求保證運輸安全， 在一定程度上注意了防范爆炸風險； 事故發(fā)生時涉案煙花爆竹制品已運至廣州交接給艾某， 后續(xù)儲存、出口相關事宜 均由艾某負責， 易某某對此未與艾某商議更無法管理、控制， 故未再認定易某某
的行為構(gòu)成危險物品肇事罪等其他罪名。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 劉山煽 肖波
審編：最高人民法院刑二庭 韓維中)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）易某非法經(jīng)營案》
