《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
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［第1267號(hào)］席某松等組織賣淫、劉某2等協(xié)助組織賣淫案-組織賣淫罪的“組織”要件及情節(jié)嚴(yán)重如何認(rèn)定
一、主要問(wèn)題
1. 如何認(rèn)定組織賣淫罪的“組織要件”?
2. 如何認(rèn)定組織賣淫罪的情節(jié)嚴(yán)重?
3. 組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪如何區(qū)分?
二、裁判理由
(一)組織賣淫罪最主要的行為特征是管理或者控制他人賣淫
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《涉賣淫刑案解釋》)第一條第一款規(guī)定:“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的‘組織他人賣淫’?！睋?jù)此，我們認(rèn)為，“管理或者控制他人賣淫"是組織賣淫罪的最主要行為特征。具體的管理或者控制手段很多，如招募、雇用、引誘、容留、糾集。在司法實(shí)踐中，賣淫犯罪往往以合法形式掩蓋犯罪實(shí)質(zhì)，如開設(shè)洗浴中心、 保健中心，特別是一些行為人并不參與組織賣淫的具體管理或者控制活動(dòng)，而僅僅對(duì)所謂的洗浴中心、保健中心等進(jìn)行投資，并約定分成，對(duì)賣淫嫖娼活動(dòng)的日常管理很少甚至不直接介入。那么，對(duì)這類投資行為是否能認(rèn)定為組織賣淫?
我們認(rèn)為，投資者只要明知實(shí)際經(jīng)營(yíng)者、管理控制者所進(jìn)行的是組織賣淫活動(dòng)，即使沒有實(shí)際直接參與經(jīng)營(yíng)，沒有直接對(duì)賣淫活動(dòng)進(jìn)行管理控制，其投資行為也應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫行為的組成部分。其主要原因就在于，實(shí)際經(jīng)營(yíng)者、管理控制者如果離開了投資者的投資，組織賣淫的規(guī)模會(huì)受到影響，甚至是否有經(jīng)濟(jì)實(shí)力實(shí)施組織賣淫行為都可能存在問(wèn)題。當(dāng)然，僅有投資沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)行為，沒有管理控制行為，投資行為不會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織賣淫行為。因此，投資行為與實(shí)際經(jīng)營(yíng)行為、管理控制行為共同構(gòu)成了組織賣淫行為。有時(shí)，投資者既是實(shí)際經(jīng)營(yíng)者，又是管理控制者，行為人集三種角色于一身，那就更加充分地體現(xiàn)了其組織賣淫的行為特征。
就本案而言，被告人席某松、鄭某華、陸某武以 6:3:1 的出資比例合伙經(jīng)營(yíng)金陵 SPA 館， 金陵 SPA 館實(shí)際是他們?yōu)榻M織賣淫而設(shè)置的固定賣淫場(chǎng)所，經(jīng)營(yíng)金陵 SPA 館是名，實(shí)施組織賣淫犯罪是實(shí)，目的是牟取經(jīng)濟(jì)利益。特別是席某松，不僅投資比例最高，居于“控股"地位，而且系具體經(jīng)營(yíng)管理者。鄭某華、陸某武投資后雖未直接參與經(jīng)營(yíng)， 但也通過(guò)查看被告人郭某4發(fā)送的每日記賬單或者偶爾到金陵 SPA 館查看等方式掌握賣淫情況。因此，席某松、鄭某華、陸某武都是組織賣淫犯罪的實(shí)施者。被告人郭某4組建、管理賣淫女團(tuán)隊(duì)，安排賣淫交易，利用微信、支付寶收銀，通過(guò)微信及出租車司機(jī)招攬嫖客等行為，也都是組織賣淫犯罪的表現(xiàn)形式。
需要說(shuō)明的是，明知是組織賣淫行為而投資，是投資者構(gòu)成組織賣淫罪的前提條件。本案中，被告人席某松、鄭某華、陸某武在投資時(shí)，均明知金陵 SPA 館是賣淫場(chǎng)所而投資，因而其投資行為屬于組織賣淫性質(zhì)的行為。
(二)被告人席某松等人的組織賣淫行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”
根據(jù)刑法第 三百五十八條的規(guī)定，組織賣淫情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑?！渡尜u淫刑案解釋》第二條規(guī)定了組織賣淫應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重"的六種情形:(1)賣淫人員累計(jì)達(dá) 10 人以上的;(2)賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計(jì)達(dá) 5 人以上的;(3)組，織境外，人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的;(4)非法獲利人民幣 100 萬(wàn)元以上的;(5)造成被組織賣淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的;(6)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。這六種情形，說(shuō)到底就是組織賣淫罪的法定加重處罰情節(jié)。
本案中，一、二審法院均認(rèn)定席某松等人組織賣淫犯罪屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，主要依據(jù)是被組織賣淫人員的人數(shù)。席某松在與鄭某華、陸某武共同組織賣淫前，已經(jīng)在被告人汪某6的協(xié)助下，與被告人郭某4共同組織 10 名賣淫女賣淫，后席某松、郭某4、鄭某華、陸某武共同組織 10 余名賣淫女賣淫(席某松郭某4與鄭某華、陸某武共同組織賣淫中的賣淫女和席某松、郭某4共同組織賣淫中的賣淫女有重合，兩者相加賣淫女人數(shù)為17 人)。從本案事實(shí)認(rèn)定來(lái)看，席某松等人在金陵 SPA 館組織賣淫的時(shí)間從 2015 年6 月持續(xù)到 2016 年 6 月，但經(jīng)查證證據(jù)確實(shí)充分的，僅 2016 年 5 月至 6 月間共同組織 10 名賣淫女賣淫的事實(shí)。因此，對(duì)鄭某華、陸某武組織賣淫行為情節(jié)是否嚴(yán)重的認(rèn)定，只能根據(jù)查證屬實(shí)的這一部分事實(shí)。綜上，席某松、郭某4組織賣淫人數(shù)為 17 人，鄭某華、陸某武組織賣淫人數(shù)為 10 人。根據(jù)《涉賣淫刑案解釋>第二條第項(xiàng)的規(guī)定，席某松、郭某4、鄭某華、陸某武組織賣淫均屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。
在《涉賣淫刑案解釋》出臺(tái)前，一些省級(jí)法院或檢察院曾有規(guī)定，賣淫的次數(shù)也作為認(rèn)定組織賣淫情節(jié)是否嚴(yán)重的依據(jù)。但從司法實(shí)踐來(lái)看，大多數(shù)法院不贊同以組織賣淫的次數(shù)衡量情節(jié)是否嚴(yán)重，而應(yīng)以管理、控制的賣淫人員人數(shù)，造成被組織賣淫人員傷亡后果及賣淫人員自身的情況等來(lái)認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。主要原因是，賣淫的次數(shù)問(wèn)題，取證通常比較困難，認(rèn)定的證據(jù)往往會(huì)比較缺乏。另外，組織賣淫的次數(shù)與人數(shù)相比，顯然人數(shù)的危害比次數(shù)大得多?；谝陨侠碛?，《涉賣淫刑案解釋》沒有將組織賣淫的次數(shù)作為認(rèn)定組織賣淫情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)，而是專門在該解釋第十條規(guī)定:“組織、強(qiáng)迫引誘、容留、介紹他人賣淫的次數(shù)，作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)考慮。”因此，本案中，席某松、郭某4、鄭某華、陸某武組織10余名賣淫女共賣淫 1400 余次，席某松、郭某4組織10名賣淫女共賣淫 20次，被組織賣淫人員的人數(shù)作為認(rèn)定組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重"的依據(jù)，而賣淫人員賣淫的次數(shù)不作為認(rèn)定組織賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”的依據(jù)，僅作為法定刑范圍內(nèi)量刑的參考。
(三)被告人劉某2、汪某6、詹某7、付某8、王某9、汪某10協(xié)助組織賣淫的行為應(yīng)當(dāng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫的共犯論處;被告人鄭某華、陸某武系組織賣淫罪共同犯罪中的從犯。
組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪是兩個(gè)密切關(guān)聯(lián)的犯罪。從本質(zhì)上說(shuō)，大多數(shù)協(xié)助組織賣淫行為屬于組織賣淫共同犯罪從犯的性質(zhì)，但也有部分行為人成立專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、運(yùn)輸組織等，專門從事協(xié)助組織賣淫的行為，這部分行為的獨(dú)立性就非常強(qiáng)， 將其以組織賣淫罪的從犯處理，不符合這類行為的本質(zhì)。因此， 1997 年刑法單獨(dú)規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪。這說(shuō)明，這類行為有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獨(dú)立的罪名，適用單獨(dú)的法定刑處罰，不再適用刑法關(guān)于從犯的處罰原則?！渡尜u淫刑案解釋》第四條第一款也對(duì)協(xié)助組織賣淫罪的概念和處理原則做了明確規(guī)定:“明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處?！碑?dāng)然，該解釋第四條第二款還對(duì)協(xié)助組織賣淫罪的出罪做了規(guī)定:“在具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的會(huì)所、洗浴中心等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所擔(dān)任保潔員、收銀員保安員等，從事般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無(wú)前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪?！?/p>
需要指出的是，刑法專門規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪以后，并不影響組織賣淫共同犯罪中根據(jù)案件事實(shí)區(qū)分主從犯；同樣，協(xié)助組織賣淫罪本身也有主從犯之分，如有的犯罪分子成立專門的運(yùn)送賣淫女團(tuán)伙，在團(tuán)伙內(nèi)部就有主從犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主從犯的問(wèn)題。
就本案而言，席某松等人組織賣淫共同犯罪中，應(yīng)該可以區(qū)分主從犯。席某松、鄭某華、陸某武均是金陵 SPA 館的投資者，如何區(qū)分主從犯地位?我們認(rèn)為，就投資者而言，除了考察投資比例外，還要考察是否直接參與經(jīng)營(yíng)或者考察參與經(jīng)營(yíng)的程度。這是區(qū)分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的重要方面。(1) 主要投資者其地位明顯高于僅投資而沒有參與經(jīng)營(yíng)者，主要經(jīng)營(yíng)者比沒有參與經(jīng)營(yíng)的人作用更突出。(2) 雖然僅投資而不參與經(jīng)營(yíng)、管理，但居于控股地位的，其地位、作用不一定次于實(shí)際經(jīng)營(yíng)者和管控者。(3)僅投資且投資比例沒有達(dá)到控股地位的，其地位作用明顯次于投資處于控股地位者，或者明顯次于實(shí)際經(jīng)營(yíng)者，或者明顯次于實(shí)際管控者的，可以認(rèn)定為組織賣淫的從犯;接近控股地位的，可以認(rèn)定為主犯，但與最主要的主犯， 在量刑上要有區(qū)分。根據(jù)這個(gè)區(qū)分辦法，本案被告人席某松既是主要投資者(投資比例占 60% ) ，又是主要經(jīng)營(yíng)者，理應(yīng)認(rèn)定為主犯。而鄭某華投資占比 30%、陸某武投資占比 10%，且均未具體參與經(jīng)營(yíng)，只是偶爾查看經(jīng)營(yíng)情況，其地位、作用明顯不如席某松，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。被告人郭某4雖然未出資，但其實(shí)施了招募賣淫女，組織賣淫女團(tuán)隊(duì)，安排賣淫交易，利用微信、支付寶收銀，通過(guò)微信及出租車司機(jī)招攬嫖客等行為，在共同犯罪中地位突出，行為積極且其收人占全部賣淫收人的 13%，收入比投資者鄭某華、陸某武都高，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪中的主犯。
被告人劉某2、汪某6、詹某7、付某8、王某9、汪某10所實(shí)施的行為均屬于協(xié)助組織賣淫性質(zhì)，且均不具有《涉賣淫刑案解釋》第四條第二款規(guī)定的出罪情形。其中，劉某2負(fù)責(zé)運(yùn)送賣淫女，系典型的協(xié)助組織賣淫行為;汪某6提供場(chǎng)所，為被告人席某松在酒店客房放置招嫖卡片、抄錄酒店男性旅客信息等，亦屬于協(xié)助組織賣淫行為;詹某7、王某9、汪某10雖然只是收銀員，但均實(shí)施接待嫖客、賣淫計(jì)時(shí)、催鐘等行為，所從事的已不是一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，且從他們上述行為中已經(jīng)明顯表現(xiàn)出“明知"席某松等人組織賣淫的主觀內(nèi)容，故亦屬于協(xié)助組織賣淫行為;付某8雖然只是服務(wù)員，但實(shí)施了接待嫖客、通知賣淫女試鐘、帶賣淫女供嫖客挑選等行為，所從事的已不是一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，且從其上述行為中已經(jīng)明顯表現(xiàn)出“明知”席某松等人組織賣淫的主觀內(nèi)容，故亦屬于協(xié)助組織賣淫行為。上述協(xié)助組織賣淫行為人之間并無(wú)共同犯罪的故意，僅僅是行為性質(zhì)均屬于協(xié)助組織賣淫，故無(wú)法對(duì).上述協(xié)助組織賣淫行為人區(qū)分主從犯。
(四)本案量刑情節(jié)的具體運(yùn)用
本案被告人眾多，量刑情節(jié)各有具體情況，原審法院根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法和《涉賣淫刑案解釋》作出判決。本案在決定刑罰時(shí)，具有以下幾個(gè)特點(diǎn):一是判決時(shí)注重財(cái)產(chǎn)刑的充分運(yùn)用，不讓犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上得到便宜。如對(duì)主犯席某松并處 30 萬(wàn)元罰金，郭某4并處 20 萬(wàn)元罰金，對(duì)從犯鄭某華并處 20 萬(wàn)元罰金，陸某武并處 10 萬(wàn)元罰金，對(duì)犯協(xié)助組織賣淫罪的各罪犯也都處以數(shù)額不等的罰金。二是對(duì)同是組織賣淫共同犯罪主犯的席某松、郭某4，根據(jù)其在共同犯罪中的地位、作用進(jìn)一步加以細(xì)分;對(duì)同是組織賣淫共同犯罪從犯的鄭某華、陸某武，也根據(jù)其在共同犯罪中的地位、作用(主要是投資情況)進(jìn)一步加以細(xì)分。三是對(duì)劉某2汪某6、詹某7、付某8、王某9、汪某10等協(xié)助組織賣淫罪犯，在量刑時(shí)充分考慮其各自的犯罪情節(jié)和認(rèn)罪態(tài)度等合理量刑。四是充分體現(xiàn)刑事政策，對(duì)認(rèn)罪態(tài)度好，具有投案自首坦白等法定從寬處罰情節(jié)以及累犯等法定從重處罰情節(jié)均在量刑時(shí)予以體現(xiàn)。對(duì)從犯、坦白、自首等法定情節(jié)在量刑中的作用， 既從其在共同犯罪中的實(shí)際地位、作用考量，也從其主觀惡性方面考量，并結(jié)合全案實(shí)際情況進(jìn)行量刑平衡，從而貫徹“輕輕重重"的原則。
(撰稿:最高人民法院刑四庭陸建紅浙江省江山市人民法院周中才審編:最高人民法院刑四庭周峰)
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）組織賣淫罪中“組織”要件的認(rèn)定》
