《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
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［第1226號］祝某1、祝某2搶劫案-多次搶劫預(yù)備能否認定為“多次搶劫”
一、主要問題
1．多次預(yù)備搶劫能否認定為“多次搶劫”？
2．共同犯罪中同是主犯的，如何區(qū)分罪責大??？
二、裁判理由
（一）計算“多次搶劫”時不應(yīng)將搶劫預(yù)備行為作為次數(shù)計算
根據(jù)刑法第二百六十三條的規(guī)定，“多次搶劫”是一項法定加重處罰情節(jié)。也就是說， 行為人如果具有多次搶劫情節(jié)的，應(yīng)當依法在有期徒刑十年以上的刑罰幅度范圍內(nèi)判處。 “多次搶劫”之所以成為加重處罰情節(jié)，是因為行為人出于非法占有他人財物的目的， 一而再、再而三地以暴力或者暴力相威脅的方法劫取財物，顯示了行為人具有主觀惡性深和 社會危害大的情節(jié)，理應(yīng)承擔加重的刑罰?！岸啻巍逼瘘c的確定，既要反映社會生活中一般人的認識觀念，也要與刑法其他條文中的“多次”的含義保持連貫性、一致性。
《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）規(guī)定： “多次搶劫”，是指搶劫三次以上。根據(jù)刑法第九十九條的規(guī)定，刑法所稱以上、以下、以 內(nèi)，包括本數(shù)，按照體系解釋，搶劫“多次”應(yīng)指搶劫三次以上，包括搶劫三次。 對于如何認定“多次搶劫”，《兩搶意見》第三條作出明確規(guī)定：“對于‘多次’的認定， 應(yīng)以行為人實施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行 為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認定?！蔽覀冋J為，對于多次搶劫預(yù)備行為，由于行為人尚未著手實行犯罪，慣犯特征并不明顯，況且“多次搶劫”的起點刑為十年有期徒刑以上的重刑，故不宜將社會危害性并不十分嚴重的多次搶劫預(yù)備行為納入其中。 就本案而言，被告人祝某1、祝某2共實施了三次預(yù)備搶劫的行為，每次都是跟蹤他人， 每次都因各種原因而放棄，但二人均已實施準備工具、制造條件的行為。因此，對二人的三次行為均應(yīng)認定為搶劫預(yù)備行為。但是，由于預(yù)備行為還不具備犯罪構(gòu)成的完整要件，因此， 不能將二人的三次搶劫預(yù)備行為認定為“多次搶劫”。原審法院未作此認定是正確的。
（二）對于同是共同犯罪中的主犯，也應(yīng)當區(qū)分罪責大小
根據(jù)刑法第二十五條第一款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據(jù)刑法第 二十六條第一款的規(guī)定，組織、領(lǐng)導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用 的，是主犯。根據(jù)刑法第二十七條第一款的規(guī)定，在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從 犯。本案中，被告人祝某1、祝某2共同預(yù)謀搶劫，對搶劫的對象、搶劫的手段及其分工也 作了安排。在分工中，二人預(yù)謀由祝某1持刀架在人脖子上，由祝某2負責搶劫財物。每次 制造搶劫條件、跟蹤被害人時，二人都一同進行。據(jù)此，原市法院認定二人在共同犯罪中均屬主犯，是正確的。 但是，即使同是主犯，也仍然應(yīng)該區(qū)分罪責的大小，而不是不加區(qū)別地認定各主犯的罪責同等。那么，如何區(qū)分？《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》第五條從提供方法論的角度作了規(guī)定，“一案中有兩名以上主犯的，要從犯罪提意、 預(yù)謀、準備、行為實施、贓物處理等方面區(qū)分出罪責最大者和較大者”。就本案而言，二被 告人的罪責其實也是可以區(qū)分出相對大小的，特別是從預(yù)謀階段的分工上，應(yīng)該能作些區(qū)分。
根據(jù)本案的情況，我們認為，被告人祝某1的作用相對要大于被告祝某2。理由如下：第一， 在分工上，祝某1負責持刀并將刀架在被害人脖子上，祝某2負責劫取財物。從社會危害性來說，持刀的危害性比取財?shù)奈：π愿笠恍?。特別是如果在被害人反抗的情況下，持刀者施暴與取財者施暴相比，前者的危害更大一些，甚至可能造成他人重傷、死亡的結(jié)果。第二， 在具體作案準備上，祝某1甚至起到了指揮的作用。祝某1特別有意讓祝某2不要攜帶手機， 目的很明確，就是為了防止被查。而攜帶手機作案，則可能在案發(fā)后被公安機關(guān)運用科技手段追查出作案者。這也反映了祝某1的反偵查意識比較強及主觀惡性比較深。第三，從日常生活常識來看，作案時祝某1已滿十八周歲，而祝某2則是不滿十八周歲，從一般生活經(jīng)驗來看，年齡小的聽從年齡大的可能性更大一些。從本案祝某1讓祝某2不要攜帶手機這一點看，也說明祝某2聽從祝某1的事實是存在的。雖然這一事實還不足以動搖二人同是主犯的 認定，但對于二人在同是主犯的前提下，更細地區(qū)分二人的罪責是有參考意義的。
綜上，原審法院認定被告人祝某1、祝某2的行為構(gòu)成搶劫罪（預(yù)備），并認定二人均屬主犯，同時根據(jù)二人認罪態(tài)度較好，祝某2犯罪時未滿十八周歲的情況，對祝某1作了減輕處罰，而對祝某2作了免予刑事處罰的判決是正確的。
（撰稿：浙江省江山市人民法院刑庭 徐升 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
蘇義飛：本案被人民法院案例庫收錄，請看《（2023年）祝某峰、祝某強搶劫案》
