《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導(dǎo)案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1191]陳某1非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)案-判決宣告前犯有同種數(shù)罪但被分案起訴，后罪判決時(shí)能否與前罪并罰
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一、主要問題
判決宜告以前犯有同種數(shù)罪但被人為分案處理的，對(duì)后罪進(jìn)行審判時(shí)能否數(shù)罪并罰，應(yīng)適用何種法律程序？
二、裁判理由
（一）判決宣告以前犯同種數(shù)罪的，一般應(yīng)并案按照一罪處理，不實(shí)行并罰
同種數(shù)罪，是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態(tài)，通說采取單罰論的立場(chǎng)，認(rèn)為除對(duì)判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的同種漏罪和再犯的同種新罪應(yīng)實(shí)行并罰之外，對(duì)同種數(shù)罪不并罰，而應(yīng)作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處罰即可。最高人民法院 1993 年發(fā)布的《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》明確規(guī)定，人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的規(guī)定，裁定撤銷原判發(fā)回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時(shí)，不適用刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定?？梢?，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪以一罪處理，也是我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)的一貫做法。
本案中，被告人陳某1因犯非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，在法院審理過程中，再次實(shí)施非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)犯罪并被立案?jìng)刹椤Ｆ淝昂髢纱畏缸锵低N數(shù)罪，均實(shí)施于判決宣告以前，也被發(fā)現(xiàn)于判決宣告以前，根據(jù)刑法理論和司法實(shí)踐的一貫做法，一般應(yīng)當(dāng)并案一罪處理，不實(shí)行并罰。
（二）在審理過程中，法院發(fā)現(xiàn)被告人犯有同種數(shù)罪但被人為分案處理的，可以建議檢察機(jī)關(guān)并案起訴；檢察機(jī)關(guān)不予并案處理的，應(yīng)僅就起訴的犯罪事實(shí)作出戴判，在審理后起訴的犯罪事實(shí)時(shí)，可以適用刑法第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定
刑事訴訟中，對(duì)行為人犯有數(shù)罪的，同法機(jī)關(guān)通常會(huì)并案處理，通過一次訴訟活動(dòng)一并解決，以便查明案情和節(jié)約司法資源。對(duì)此，司法解釋亦作出了明確規(guī)定。最高人民檢察院于 2012 年 11 月 22 日出臺(tái)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第十二條第二款規(guī)定： “對(duì)于一人犯數(shù)罪、共同犯罪多個(gè)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪相互關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)和訴訟進(jìn)行的，人民檢察院可以對(duì)相關(guān)犯罪案件并案處理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《六部委規(guī)定》）第三條亦規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：（一）一人犯數(shù)罪的；（二）共同犯罪的（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實(shí)施其他犯罪的；
（四）多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查清案件事實(shí)的?！?上述規(guī)定對(duì)于規(guī)范刑事追訴活動(dòng)具有重要指導(dǎo)意義，但是在用語上均使用了“可以”一詞。
可見，對(duì)同種數(shù)罪并案處理，并非一種強(qiáng)制性規(guī)定。
實(shí)踐中，存在辦案機(jī)關(guān)出于業(yè)務(wù)考核等考慮，將被告人所犯同種數(shù)罪分開處理，先后追訴的情況。例如，在審理某盜竊案件中，被告人的兩起盜竊事實(shí)已為不同的公安機(jī)關(guān)所掌握，兩家公安機(jī)關(guān)均明知被告人有兩起盜竊事實(shí)，但基于各自考核指標(biāo)的考慮，均均不愿把案件移送對(duì)方處理，結(jié)果由一家將案件先行移送、起訴，待法院判決生效后，另一家再移送、起訴另一起盜竊事實(shí)，導(dǎo)致本應(yīng)一并處理的案件經(jīng)兩次刑事追訴，這種做法不利于節(jié)約司法資源，給被告人增加訴累，并對(duì)適用法律造成不必要的困擾。
控審分離、不告不理，是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則。它要求未經(jīng)起訴，法院不得實(shí)施任何形式的審理活動(dòng)；法院的審判范圍應(yīng)當(dāng)限于公訴機(jī)關(guān)指控的范圍，不得審判任何未經(jīng)起訴的行為。對(duì)于法院發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)未指控的犯罪事實(shí)該如何處理，考慮到我國(guó)刑事訴訟法實(shí)行公檢法機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，相互配合，相互制約原則，《六部委規(guī)定》第三十條規(guī)定，人民法院審理公訴案件，發(fā)現(xiàn)有新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充起訴或者變更起訴，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在 7 日以內(nèi)回復(fù)意見。《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法解釋》）第二百四十三條作出了類似規(guī)定， 并針對(duì)實(shí)踐中常見的檢察機(jī)關(guān)不同意補(bǔ)充起訴或者變更起訴，或者在 7 日以內(nèi)未回復(fù)意見的情況，進(jìn)一步明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)依照解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。因此，人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人犯有同種數(shù)罪但被檢察機(jī)關(guān)人為分案處理的，因分案處理的事實(shí)影響對(duì)被告人的定罪，可以建議檢察機(jī)關(guān)并案起訴。二審法院發(fā)現(xiàn)被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，也可以發(fā)回重審，并協(xié)調(diào)檢察機(jī)關(guān)并案處理。檢察機(jī)關(guān)不同意或者在 7 日內(nèi)未回復(fù)意見的，法院應(yīng)當(dāng)僅就起訴指控的犯罪事實(shí)作出裁判。判決生效以后，檢察機(jī)關(guān)另案起訴其他同種漏罪的，并案以一罪處理的前提條件已經(jīng)消失，法院必須對(duì)漏罪依法予以審理，構(gòu)成犯罪的，單獨(dú)予以定罪判刑。鑒于此前判處的刑罰尚未執(zhí)行完畢，亦不屬于刑法第六十九條規(guī)定的判決宣告以前一人犯數(shù)罪及第七十一條規(guī)定的刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)新罪的情形，故對(duì)漏罪進(jìn)行審判時(shí)，適用刑法第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定進(jìn)行處理，是相對(duì)合理的選擇。
就本案而言，昆山市人民法院在判決宣告前，發(fā)現(xiàn)被告人陳某1在審理期間又實(shí)施了非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)犯罪并被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，所涉新罪與檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)起訴指控的犯罪屬同種罪行。檢察機(jī)關(guān)知曉陳某1有該起同種犯罪事實(shí)，卻不予并案起訴。昆山市人民法院根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第二百四十三條的規(guī)定，建議昆山市人民檢察院補(bǔ)充起訴，但昆山市人民檢察院仍未對(duì)陳某1前后兩罪并案公訴。昆山市人民法院無權(quán)主動(dòng)并案審理陳某1的同種數(shù)罪，最終只能僅就起訴指控的陳某1對(duì)被害人張某某非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)犯罪部分進(jìn)行審判，判處陳某1有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。判決生效之后，刑罰執(zhí)行完畢以前，檢察機(jī)關(guān)又起訴指控陳某1對(duì)被害人周某某非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)犯罪罪。昆山市人民法院受理后，對(duì)陳某1在判決宣告以前實(shí)施的同種漏罪進(jìn)行審判，判處陳某1有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元，并根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，與其前罪判處的刑罰實(shí)行并罰。昆山市人民法院的一審判決于法有據(jù)，在審理程序和適用法律上并無不當(dāng)。但檢察機(jī)關(guān)該種分案處理的做法，不利于提高訴訟效率，實(shí)踐中應(yīng)盡量避免。
（三）對(duì)人為分案處理的同種數(shù)罪實(shí)行并罰時(shí)，決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)與并案以一罪處理時(shí)所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)，不得加重被告人的處罰我國(guó)刑法以“刑罰執(zhí)行完畢以前”作為適用數(shù)罪并罰制度的時(shí)間條件。為了有區(qū)別地對(duì)待不同危害程度的數(shù)罪和危險(xiǎn)程度各異的數(shù)罪實(shí)施者，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑法第六十九條、第七十條和第七十一條中明確規(guī)定對(duì)不同階段實(shí)施或者被發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪采取不同的并罰方法。
刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰……”這是關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定，因?yàn)槁┳锸聦?shí)所反映的社會(huì)危害性及其行為人的人身危險(xiǎn)性，要比判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的同等數(shù)罪相對(duì)嚴(yán)重。換言之，犯有數(shù)罪的犯罪分子，對(duì)社會(huì)危害嚴(yán)重，其到案后不但不積極悔罪還故意隱瞞部分罪行，表明其有較大的人身危險(xiǎn)性。對(duì)其漏罪實(shí)行并罰，既是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，也有加重處罰的司法威懾效果。所以，根據(jù)立法本意，該條主要是針對(duì)犯罪分子歸案后，在審判之前故意隱瞞自己的部分犯罪行為，直到對(duì)其審判之后刑罰執(zhí)行完畢以前才發(fā)現(xiàn)還有遺漏罪行的情況。因偵查機(jī)關(guān)檢察機(jī)關(guān)人為分案，導(dǎo)致法院在審判時(shí)未發(fā)現(xiàn)被告人的同種犯罪事實(shí)，或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但因未一并起訴而不能對(duì)被告人的同種犯罪事實(shí)并案審理，從而造成另案審判時(shí)對(duì)被告人所犯同種罪行只好適用漏罪并罰的規(guī)定處理，該種做法雖不是不可以，但可能會(huì)使被告人因分案處理而承擔(dān)不利后果。因此，在因人為分案處理而對(duì)被告人的同種漏罪進(jìn)行并罰時(shí)，決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)與并案以一罪公訴所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)，否則則有違刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
刑法第三百三十六條第二款規(guī)定，非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)，情節(jié)節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。本案中， 被告人陳某1兩次非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)犯罪均造成他人重傷，屬于情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的情形，其法定刑范圍應(yīng)為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。因此，如果并案以一罪處理，對(duì)陳某1的宜告刑不應(yīng)超過有期徒刑三年。昆山市人民法院在一審審理陳某1的同種漏罪適用并罰時(shí)，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。在二審期間，因出現(xiàn)被告人賠償獲得諒解情節(jié)，二審依法改判陳某1有期徒刑二年，并處罰金人民幣萬九千元。一、二審對(duì)陳某1數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期，均沒有超出并案以一罪處理時(shí)有期徒刑三年的法定最高刑，且與并案以一罪公訴所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)，不僅符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也保障了被告人的合法權(quán)益。
（撰稿：江蘇省昆山市人民法院 王東審編：最高人民法院刑一庭 杜國(guó)強(qiáng)）
