《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導(dǎo)案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1190]李某1故意傷害案-輕微家庭暴力犯罪案件中未成年被害人的法定代理人的程序選擇權(quán)如何適用
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一、主要問題
1．如何把握被害人在輕微家庭暴力犯罪案件中的程序選擇權(quán)？
2．家庭暴力犯罪案件審判中如何體現(xiàn)未成年人利益最大化原則？
二、裁判判理由
（一）如何理解輕微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序選擇權(quán)人
本案審理過程中，被告人李某1及其辯護人、被害人的訴訟代理人提出，本案屬于輕微刑事案件，被害人依法享有程序選擇權(quán)，一審法院無視被害人及其生父母不追究李某1刑事責(zé)任的意志，屬于適用法律錯誤，其所提具體理由包括：其一，《反家暴意見》規(guī)定了被害人在輕微家庭暴力案件中有程序選擇權(quán)，即使考慮到被害人程序選擇權(quán)對被害人有行為能力的要求，但本案被害人已是八周歲的兒童，有自主思維和判斷，故應(yīng)當適用程序選擇權(quán)。其二，本案被害人的生父母可以代其作出程序選擇，依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用（く中華人民共和國刑事訴訟法》〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第四百九十七條第二款的規(guī)定，即被害人系無行為能力或者限制行為能力人的，其法定代理人、近親屬可以代為和解。
本案審理中，對上述間題主要形成以下兩種意見：
第一種意見認為，《反家暴意見》屬于指導(dǎo)辦案的司法政策文件，該文件第八條規(guī)定， 對于被害人有證據(jù)證明的輕微家庭暴力犯罪案件，在立案審査時，應(yīng)當尊重被害人選擇公訴或者自訴的權(quán)利。被害人要求公安機關(guān)處理的，公安機關(guān)應(yīng)當依法立案、偵查。在偵查過程中，被害人不再要求公安機關(guān)處理或者要求轉(zhuǎn)為自訴案件的，應(yīng)當告知被害人向公安機關(guān)提交書面申請。經(jīng)審查確確系被害人自愿提出的，公安機關(guān)應(yīng)當依法撤銷案件。被害人就這類案件向人民法院提起自訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。該意見所規(guī)定的被害人程序選擇權(quán)的前提是輕微家庭暴力犯罪案件，而本案中，被告人李某1故意傷害被害人施某某的身體，構(gòu)成輕傷一級的嚴重傷害結(jié)果，已不屬于輕微家庭暴力犯罪案件，故不應(yīng)適用被害人程序選擇權(quán)。
第二種意見認為，《反家暴意見》所規(guī)定的被害人程序選擇權(quán)并不是絕對的，應(yīng)受行為能力的限制，本案被害人尚未滿十周歲，行為能力受限，故本案不應(yīng)適用被害人程序選擇權(quán)的規(guī)定，檢察機關(guān)就本案提起公訴與被害人程序選擇權(quán)并不沖突。
我們原則同意第二種意見，具體理由如下： 1．本案屬于輕微家庭暴力犯罪案件
《反家暴意見》第八條規(guī)定了在輕微家庭暴力犯罪案件中，應(yīng)尊重被害人的程序選擇權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第一條第二項的規(guī)定，刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件應(yīng)屬輕徵刑事案件范疇。本案被告人的犯罪事實和情節(jié)符合刑法第二百三四條第一款的規(guī)定，即可能判處三年有期徒刑以下刑罰，屬輕徽刑事案件且本案系發(fā)生在家庭內(nèi)部的暴力犯罪，故應(yīng)屬《反家暴意見》第八條所規(guī)定的輕微家庭暴力犯罪案件。
2．被害人程序選擇權(quán)的行使應(yīng)受行為能力的限制
《反家暴意見》第三條規(guī)定了尊重被害人意愿原則，第八條規(guī)定了輕微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序選擇權(quán)，前后呼應(yīng)，共同強調(diào)在作出對被害人利益具有重大影響的處理決定時，應(yīng)當充分聽取并尊重被害人的意見。但無論是尊重被害人意愿原則，還是具體到尊重被害人程序選擇權(quán)，均不是絕對的，應(yīng)有一定限度。
其一，從法律文義來看。被害人程序選擇權(quán)實際上是被害人的訴訟處分權(quán)利，是被害人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依據(jù)自己的意愿決定程序利益的取舍，是意思自治原則在刑事訴訟領(lǐng)域的運用。顯然，被害人進行程序選擇系權(quán)利處分，這就當然要求其具有行為能力，行為能力是獨立行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)。而本案被害人系未滿十周歲的未成年人，其在法律上系無行為能力人，不具備權(quán)利處分能力，其亦無法認識到該項程序選擇的法律后果。因此，我們認為，本案被害人本人所作出的不追究李某1責(zé)任的意思表示，不具有程序選擇的法律意義。
其二，從司法政策文件的精神來看?！斗醇冶┮庖姟返诎藯l規(guī)定被害人有程序選擇權(quán)， 主要是基于家庭暴力犯罪案件不同于其他刑事案件，犯罪行為發(fā)生在家庭內(nèi)部，從促進家庭和諧、維系家庭關(guān)系來說，被害人有時出于感情、經(jīng)濟等因素的考慮，會選擇對輕微家庭暴力犯罪行為不予追究，其意愿有可能更符合家庭實際情況，更有利于解決家庭成員之間矛盾， 修復(fù)家庭關(guān)系。因此，《反家暴意見》所規(guī)定的程序選擇權(quán)應(yīng)當是針對具備獨立判斷能力的被害人而言，否則，《反家暴意見》體現(xiàn)的公權(quán)力依法介入、干預(yù)家庭暴力的政策目標將會落空。本案被害人尚年幼，心智尚未成熟，本案所涉刑事犯罪與人倫親情的取舍已超出其能夠獨立判斷的認知范圍，不應(yīng)支持其可以獨立行使不追究被告人刑事責(zé)任的程序選擇權(quán)。
其三，被害人諒解與被害人行使程序選擇權(quán)的法律后果不同。根據(jù)程序選擇權(quán)，被害人在立案、偵查階段即可要求撤銷案件，直接涉及是否啟動訴訟程序追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的問題，被害人程序選擇權(quán)的權(quán)利處分范圍要遠遠大于公訴案件的和解。因此，考慮家庭暴力案件大多發(fā)生在親屬之間的特殊性，不可當然依據(jù)《刑事訴訟法解釋》第四百九十七條第二款的規(guī)定，一概賦予家庭暴力案件中被害人的法定代理人、近親屬代為程序選擇的權(quán)利。特別是對受虐待、傷害的兒童的父親或母親又系被告人的，更應(yīng)慎重考慮其他監(jiān)護人代行程序選擇權(quán)是否可能侵犯未成年被害人的合法權(quán)益。本案被害人的生父母表達了對被告人李某1的諒解，法院可在量刑時作為酌定情節(jié)予以考慮，但不宜以此作為不追究被告人刑事責(zé)任，要求宣判無罪的依據(jù)。
其四，從司法政策文件規(guī)定的邏輯體系來看?！斗醇冶┮庖姟返诎藯l與第九條相互呼應(yīng)， 無論從邏輯關(guān)系，還是從內(nèi)在價值判斷來看，兩者關(guān)于強化對家暴被害人保護的內(nèi)在精神均是一致的。第八條規(guī)定了被害人的程序選擇權(quán)，第九條則規(guī)定了通過代為告訴保障被害人的訴訟權(quán)利。根據(jù)據(jù)第九條的規(guī)定，檢察機關(guān)對于家庭暴力犯罪案件的被害人系無行為能力人、限制行為能力人，其法定代理人、近親屬沒有告訴或代為告訴的，可以代為告訴。該條規(guī)定從內(nèi)在價值判斷來看，更強調(diào)對無行為能力及限制行為能力力被害人的特殊保護。本案中， 被害人遭受家庭暴力已構(gòu)成輕傷一級，雖然其養(yǎng)父及生父母均不要求追究被告人的刑事責(zé)任，但檢察機關(guān)基于對未成年被害人特殊保護原則而提起公訴，是完全符合法律規(guī)定的。
（二）家庭暴力犯罪案件審判中如何體現(xiàn)未成年人利益最大化原則
1. 未成年人利益最大化原則是審理涉未成年人案件的基本準則。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確立了兒童利益最大化原則，要求“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！蔽覈延?1990 年簽署該公約，這一原則也已成為國際社會處理兒童問題時的基本準則。同時，未成年人保護法亦明確規(guī)定了未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。本案被害人施某某系未成年人，身心尚未成熟，缺乏獨立生活能力，應(yīng)予以特殊保護和照料，本案的審理亦應(yīng)遵循未成年人利益最大化原則。
2. 應(yīng)在法律框架下給予未成年人最大限度保護。被告人李某1及其辯護人提出，李某1平時對施某某關(guān)愛有加，施某某在本案審理期間亦表達了其思念李某1，想繼續(xù)與李某1共同生活的愿望，一審法法院判處李某1刑罰，將施某某與李某1分離，造成施某某在二審期間輟學(xué)，缺乏人文關(guān)懷，違背了未成年人利益最大化原則。
我們認為，本案的審理結(jié)果符合未成年人利益最大化原則，系在法律框架下對未成年人的最大限度保護。第一，本榮系發(fā)生在家庭內(nèi)部的故意傷害刑事案件，李某1雖在平時的生活中對施某某較為關(guān)心、愛護，但其以暴力手段摧殘施某某的身心健康，造成嚴重后果，已構(gòu)成犯罪，具有社會危害性，應(yīng)受到國家法律的懲處。第二，未成年人的父母或其他監(jiān)護人依法對其有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，但該項權(quán)利的行使不得超越法律邊界，應(yīng)受到國家法律的監(jiān)督。未成年人系具有獨立人格的生命體，并非父母的私有財產(chǎn)其生命健康權(quán)不應(yīng)以任何理由受到侵害。國家作為未成年人的最終監(jiān)護人，有權(quán)力亦有責(zé)任對侵害未成年人合法權(quán)利的行為進行監(jiān)督、干預(yù)，此系國家公權(quán)力的合法行使，符合未成年人利益最大化原則的要求。第三，應(yīng)全面考量未成年人利益最大化原則。具體到本案，從被害人施某某個體角度來看， 未成年人利益最大化并不等同于物質(zhì)利益最大化。李某1雖為施某某提供了較好的物質(zhì)生活、學(xué)習(xí)條件，但物質(zhì)生活的優(yōu)越性并非未成年人健康成長的唯一保障及衡量標準，物質(zhì)條件不應(yīng)亦無法替代對未成年人生命健康及人格尊嚴的權(quán)利保障。法律不外乎人情，但情感亦不能僭越法律。從全社會未成年人群體角度來看，本案反映了社會傳統(tǒng)教育理念與現(xiàn)代法治文明的碰撞，本案的審理結(jié)果向社會傳達了未成年人權(quán)利保護的理念，批判傳統(tǒng)家長威權(quán)主義教育方式，倡導(dǎo)親子之間科學(xué)良性溝通，長遠來看，是對全社會未成年人群體利益的最好保護。
此外，據(jù)了解，本案二審期間，相關(guān)部門已為被害人施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表達了希望回原學(xué)校繼續(xù)就讀的愿望，李某1及其辯護人所述一審判決造成施某棊輟學(xué)的意見與事實不符。對于施某某，國家、社會，尤其是施某某親屬，應(yīng)給予充分關(guān)愛，對其正面引導(dǎo)、紓解其負面情緒，使其盡早回歸正常學(xué)習(xí)生活。
綜上，人民法院以故意傷害罪對被告人李某1進行定罪判刑，較好體現(xiàn)了法律與政策、依法懲處犯罪與最大限度保護未成年被害人的有機統(tǒng)一。
需要指出的是，在本案審理過程中，被告人李某1及其辮護人提出“皮內(nèi)出血”不屬于“挫傷”，認為被害人施某某所受損傷不符合輕傷一級的認定標準。我們認為，挫傷系法醫(yī)學(xué)術(shù)語，通常是指由鈍器作用造成的以皮內(nèi)和（或）皮下及軟組織出血為主要改變的閉合性損傷，兩種情況經(jīng)常相伴發(fā)生，挫傷包含“皮內(nèi)出血”的情形，但通常來看，以皮內(nèi)出血為主的損傷程度相對輕一些，但施某某所受損傷已經(jīng)法定程序鑒定為輕傷，故法院未采納被告人的相關(guān)辯解意見。
（撰稿：江蘇省南京市中級人民法院 周侃 徐聰萍審編：最高人民法院刑一庭 杜國強）
