《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導(dǎo)案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1192]深圳市快播科技有限公司、王某1等人傳播淫穢物品牟利案-網(wǎng)絡(luò)視頻緩存加速服務(wù)提供者構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的認(rèn)定
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
1. 快播公司作為網(wǎng)絡(luò)視頻緩存加速服務(wù)提供者，是否應(yīng)該承擔(dān)傳播淫穢物品牟利罪的刑事責(zé)任？
2．對(duì)于快播公司能否適用“技術(shù)中立”原則而免責(zé)？
3．對(duì)于緩存加速服務(wù)提供者參與淫穢視頻傳播的，應(yīng)如何評(píng)價(jià)其刑事責(zé)任的大??？
二、裁判理由
本案是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新類型刑事案件，自案發(fā)后便受到社會(huì)公眾尤其是網(wǎng)民的普遍關(guān)注，其中所涉及的法律適用問(wèn)題也引起學(xué)界的廣泛討論。在審理過(guò)程中，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在三個(gè)方面：第一，快播公司免費(fèi)提供快播資源服務(wù)器程序和快播播放器程序，且并未直接在自己的網(wǎng)頁(yè)上提供淫穢視頻鏈接或者播放服務(wù)，是否應(yīng)該承擔(dān)傳播淫穢物品牟利罪的刑事責(zé)任？第二，快播公司作為網(wǎng)絡(luò)視頻緩存加速服務(wù)提供者，免費(fèi)提供視頻緩存加速這一技術(shù)服務(wù)，是否應(yīng)該適用“技術(shù)中立”原則而免責(zé)？第三；快播公司作為緩存加速服務(wù)提供者參與淫穢視頻傳播，如何評(píng)價(jià)其傳播淫穢物品牟利的量刑情節(jié)？
對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，認(rèn)定快播公司是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，客觀上主要應(yīng)當(dāng)審查快播公司是否存在傳播淫穢物品的行為，主觀上主要看快播公司和各被告人對(duì)參與淫穢視頻傳播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于“技術(shù)中立”原則的適用， 應(yīng)該充分考慮該原則所保護(hù)的社會(huì)價(jià)值、適用范圍，結(jié)合快播公司的具體行為及傳播內(nèi)容進(jìn)行理解。對(duì)第三個(gè)問(wèn)題，關(guān)于對(duì)快播公司傳播淫穢物品牟利的量刑情節(jié)的評(píng)價(jià)，則要結(jié)合其具體犯罪情節(jié)并充分考量網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)傳播的特點(diǎn)，審慎把握。具體分析如下：
（一）快播公司及各被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪
1．客觀上，快播公司已經(jīng)成為淫穢視頻的實(shí)際傳播者
快播公司是一家流媒體應(yīng)用開發(fā)和服務(wù)供應(yīng)企業(yè)，其免費(fèi)發(fā)布快播資源服務(wù)器程序和播放器程序，使快播資源服服務(wù)器、用戶播放器、中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器和上千臺(tái)緩存服務(wù)器共同構(gòu)建起了一個(gè)龐大的基于P2P 技術(shù)提供視頻信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。用戶使用快播播放器客戶端點(diǎn)播視頻，或者“站長(zhǎng)”使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布視頻，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器均參與其中。中心調(diào)度服務(wù)器為使用資源服務(wù)器程序的“站長(zhǎng)”提供視頻文件轉(zhuǎn)換、鏈接地址發(fā)布服務(wù)，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務(wù)，進(jìn)而通過(guò)其緩存服務(wù)器提供視頻存儲(chǔ)和加速服務(wù)。快播公司級(jí)存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)的視頻文件，也是在中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器控制下，根據(jù)視頻被用戶的點(diǎn)擊量自動(dòng)存儲(chǔ)下來(lái)的，只要在一定周期內(nèi)點(diǎn)擊量達(dá)到設(shè)定值，就能存儲(chǔ)并隨時(shí)提供給用戶使用。
具體而言，快播公司的P2P 技術(shù)不僅使用戶在下載視頻的同時(shí)提供了上傳視頻的服務(wù)， 而且在用戶與用戶之間還介人了自己控制、管理的緩存服務(wù)器?？觳ビ脩粼邳c(diǎn)播視頻過(guò)程中，在擁有視頻的“站長(zhǎng)”（或“客戶端”）緩存服務(wù)器、觀看視頻的客戶端之間形成三角關(guān)系， 快播調(diào)度服務(wù)器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲(chǔ)在緩存服務(wù)器里，而且也向客戶端提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件。這讓緩存服務(wù)器實(shí)際上起到到了淫穢視頻的下載、儲(chǔ)存、分發(fā)的作用?？觳ス静⒉恢谱骰蛸?gòu)買合法的視頻資源產(chǎn)品，但其以搜索點(diǎn)擊數(shù)量決定“緩存”哪些祝頻的技術(shù)特點(diǎn)，決定了其緩存服務(wù)器中存儲(chǔ)的視頻文件必然包括被搜索點(diǎn)擊頻率較高的淫穢視頻。正是快播公司提供的這種介入了緩存服務(wù)器的視頻點(diǎn)播服務(wù)，以及設(shè)立的這種“緩存” 技術(shù)規(guī)則，決定了其實(shí)質(zhì)介入了淫穢視頻的傳播行為。
傳播淫穢物品牟利罪的傳播，是指通過(guò)播放、陳列、建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)等方式使淫穢物品讓不特定人感知，以及通過(guò)出借、贈(zèng)送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。實(shí)施傳播行為者，不僅包括最初的視頻內(nèi)容提供者，也包括在整個(gè)傳播鏈條中介人其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)的內(nèi)容提供者。查獲的 4 臺(tái)涉案緩存服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻文件均是快播用戶一周內(nèi)點(diǎn)播達(dá)到一定次數(shù)后被緩存服務(wù)器下載、存儲(chǔ)下來(lái)的完整視頻，并處于提供給光通公司用戶在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取的狀態(tài)。技術(shù)是快播公司研發(fā)的，技術(shù)服務(wù)是快播公司提供的，技術(shù)服務(wù)規(guī)則是快播公司設(shè)定的，調(diào)度服務(wù)器均是快播公司所有并控制的，緩存服務(wù)器是在快播公司調(diào)度服務(wù)器的遠(yuǎn)程控制和維護(hù)下根據(jù)快播公司研發(fā)的技術(shù)和設(shè)定的技術(shù)規(guī)則下載、存儲(chǔ)淫穢視頻并提供給用戶使用的。調(diào)度服務(wù)器和緩存服務(wù)器的運(yùn)轉(zhuǎn)是快播公司主觀意志的體現(xiàn)， 調(diào)度服務(wù)器和緩存服務(wù)器對(duì)淫穢視頻的下載、存儲(chǔ)、上傳供用戶使用等活動(dòng)，應(yīng)視為快播公司介人傳播的行為，緩存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)的淫穢視頻客觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于快播公司占有之下。快播公司放任其緩存服務(wù)器存儲(chǔ)淫穢視頻，使公眾可以觀看并隨時(shí)得到下載加速服務(wù)的方式，屬于通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。比較而言，在單純的 P2P 傳播模式下，對(duì)在用戶之間建立鏈接渠道程序的提供者，難以認(rèn)定是淫穢視頻的內(nèi)容提供者；但在運(yùn)用緩存服務(wù)器提供加速服務(wù)的傳播模式下，緩存服務(wù)器一旦從網(wǎng)絡(luò)上下載、存儲(chǔ)并根據(jù)用戶需要上傳了淫穢視頻，快播公司便成為淫穢視頻的內(nèi)容提供者，而不僅僅是技術(shù)服務(wù)的提供者。
2. 主觀上，快播公司及各被告人對(duì)介人淫穢視頻傳播存在明知，而且具有非法牟利目的構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪要求行為人對(duì)傳播淫穢物品行為具有明知，且要有牟利目的。
本案中，快播公司及各被告人已經(jīng)具備了以上兩個(gè)主觀要件。具體為：
（1） 快播公司及各被告人對(duì)已經(jīng)介人淫穢視頻傳播活動(dòng)具有明知。刑刑法上的“明知”，司法實(shí)踐中一般可以從兩個(gè)角度證明：一是直接證明行為人知道或者因他人告知而知道；二是基于行為人的特定身份、職業(yè)、經(jīng)驗(yàn)等特點(diǎn)推定其知道。對(duì)于單位犯罪而言，要求直接責(zé)任人員對(duì)于單位傳播淫穢物品行為具有明知，并不要求對(duì)于單位傳播淫穢物品的具體方法、技術(shù)等完全知曉。具體到本案，并不要求各被告人對(duì)于快播公司緩存服務(wù)器在調(diào)度服務(wù)器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術(shù)具有認(rèn)知，只要求各被告人對(duì)于快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實(shí)具有明知即可。在案證據(jù)證明，被告人王某1、張某2、牛某3對(duì)于快播緩存服務(wù)器實(shí)質(zhì)上介人淫穢視頻傳播均已知曉，王某1、張某2對(duì)于介人傳播的具體技術(shù)原理更有深入了解。2012 年 8 月，深圳網(wǎng)監(jiān)針對(duì)快播公司未建立信息安全保護(hù)管理制度、未落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施的情況給予行政處罰警告，快播公司接受整改的主要內(nèi)容就是審核和過(guò)濾淫穢視頻。2013 年 8 月，南山區(qū)廣播電視局執(zhí)法人員對(duì)快播公司現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法檢查，確認(rèn)快播公司網(wǎng)絡(luò)上存在淫穢視頻內(nèi)容，隨后作出行政處罰決定。如果說(shuō)在第一次接受行政處罰并作出整改時(shí)，快播公司的經(jīng)營(yíng)者、管理者對(duì)快播網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)介入淫穢視頻傳播并導(dǎo)致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播還存在不知情的可能，那么，在事隔一年之后快播公司再次接受行政處罰并作出整改，而且先后兩次整改的內(nèi)容都是針對(duì)快播公司傳播淫穢視頻這一事實(shí)，此時(shí)， 快播公司的經(jīng)營(yíng)者、管理者仍然堅(jiān)稱對(duì)此并不知情，顯然不足采信。
（2） 快播公司傳播淫穢物品具有牟利目的。傳播淫穢物品牟利罪要求以牟利為目的， 即行為人主觀上具有牟取非法利益的目的。這里的利益，既包括直接利凎，也包括間接利益。司法實(shí)踐中認(rèn)定以牟利為目的，既包括通過(guò)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品直接獲取對(duì)價(jià)的目的，也包括通過(guò)廣告、流量、用戶數(shù)量等獲得間接收入的目的。淫穢視頻被搜索、點(diǎn)播、下載的數(shù)量越多，淫穢視頻網(wǎng)站的用戶數(shù)量越多，網(wǎng)頁(yè)訪問(wèn)量越大，廣告收入越高， 淫穢視頻的網(wǎng)絡(luò)傳播者所獲取的間接利益就越大。所以，以獲取廣告費(fèi)等間接利益為目的， 為吸引網(wǎng)絡(luò)用戶、增加網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)訪問(wèn)量、提高用戶數(shù)量而在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布、陳列、播放淫穢視頻的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品的行為?？觳ス揪C合管理中心財(cái)務(wù)總監(jiān)的證言及其提供的財(cái)務(wù)報(bào)表顯示，快播公司盈利主要來(lái)源于快播事業(yè)部，而快播事業(yè)部的主要收入來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷服務(wù)，其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最主要的盈利方式， 這部分盈利收入即直接來(lái)自快播播放器的安裝和使用?？觳ベY源服務(wù)器程序發(fā)布的視頻經(jīng)過(guò)快播技術(shù)手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此對(duì)于使用快播軟件播放快播視頻過(guò)程中的第三方軟件捆綁和廣告資訊等盈利具有獨(dú)占性?？觳ス菊抢眠@種獨(dú)占性特點(diǎn)，不斷通過(guò)提供緩存技術(shù)支持等方法改善用戶體驗(yàn)，增加用戶數(shù)量和市場(chǎng)占有率，進(jìn)而提升快播資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力，增加收人。使用快播資源服務(wù)器程序發(fā)布、經(jīng)由快播網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)傳播的淫穢視頻的點(diǎn)擊數(shù)量直接影響了快播播放器的用戶數(shù)量，與快播公司的廣告和軟件捆綁收益密切關(guān)聯(lián)?？觳ス久髦淇觳ボ浖涂觳ゾW(wǎng)絡(luò)平臺(tái)被用于傳播淫穢視頻而不予監(jiān)管，反而用緩存服務(wù)器加速傳播，致使淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播快播播放器軟件借此得到推廣，快播公司也因此大量獲利。快播公司和各被告人明知其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上淫穢視頻的傳播和公司盈利增長(zhǎng)之間的因果關(guān)系，仍放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法牟利目的。
（二）對(duì)快播公司并不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免
司法實(shí)踐對(duì)于“技術(shù)中立”的肯定，意在鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展，但技術(shù)是人類利用自然規(guī)律的成果，在一定程度上受到技術(shù)提供者和使用者意志的控制和影響，并體現(xiàn)技術(shù)提供者和使用者的目的和利益。技術(shù)本身的中立性與技術(shù)使用者的社會(huì)責(zé)任、法律責(zé)任的關(guān)系，主要取決于技術(shù)使用方式對(duì)社會(huì)發(fā)展起到了推動(dòng)還是阻礙作用。依據(jù)“技術(shù)中立”原則給予法律責(zé)任豁免的情形，通常限于技術(shù)提供者，對(duì)于技術(shù)的實(shí)際使用者，則應(yīng)視其具體行為是否符合法律規(guī)定進(jìn)行判斷。惡意使用技術(shù)危害社會(huì)或他人的行為，應(yīng)受法律制裁。本案中，快播公司并不單純是技術(shù)的提供者，“站長(zhǎng)”或用戶發(fā)布或點(diǎn)播視頻時(shí)，快播公司的調(diào)度服務(wù)器、緩存服務(wù)器參與其中，快播公司構(gòu)建的 P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和緩存加速服務(wù)都讓其成為技術(shù)的使用者，同時(shí)也是網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)的內(nèi)容提供者?？觳ス驹谔峁?P2P 視頻技術(shù)服務(wù)和緩存技術(shù)服務(wù)時(shí)，雖然客觀上沒(méi)有對(duì)視頻內(nèi)容進(jìn)行選擇，但當(dāng)其明知自己的 P2P 視頻技術(shù)服務(wù)被他人用于傳播淫穢視頻，自己的緩存技術(shù)服務(wù)被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具， 本身有義務(wù)、有能力阻止而不阻止時(shí)，快播公司就不可能再獲得“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免。快播公司出于牟利目的，拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任他人利用快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻，且放任自己的緩存服務(wù)器介入淫穢視頻的傳播，在使用技術(shù)的過(guò)程中明顯存在惡意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任
基于技術(shù)中立原則的要求，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，技術(shù)的提供者需要盡到合理的注意義務(wù)，從而產(chǎn)生所謂“避風(fēng)港”規(guī)則。這一規(guī)則在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定為，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果并不明知作品、表演、錄音錄像制品系侵權(quán)時(shí)，接到通知后，未采取必要措施的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后采取了必要措施的，則不需要承擔(dān)責(zé)任。設(shè)立該項(xiàng)規(guī)則的目的在于，保護(hù)單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不因網(wǎng)絡(luò)中海量的作品、表演、錄音錄像制品中存在侵權(quán)內(nèi)容而被追究侵權(quán)賂償責(zé)任，以促進(jìn)進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展。本案中，辯護(hù)人認(rèn)為基于“避風(fēng)港”規(guī)則，快播公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定免除責(zé)任。然而，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第三條明確規(guī)定：“依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護(hù)。權(quán)利人行使信息息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益?！币簿褪钦f(shuō)，“避風(fēng)港”規(guī)則保護(hù)的對(duì)象是合法的作品、表演、錄音錄像制品， 而淫穢視頻內(nèi)容嚴(yán)重危害青少年身心健康和社會(huì)管理秩序，屬于依法禁止提供的對(duì)象，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的范圍當(dāng)然不適用著作權(quán)法意義上的“避風(fēng)港”規(guī)則。
關(guān)于級(jí)存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)視頻的“緩存”狀態(tài)是否適用“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)的問(wèn)題，經(jīng)査， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域基于“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)的“緩存”是指“斷電即被清除的臨時(shí)存儲(chǔ)”。而本案中快播公司 4 臺(tái)涉案緩存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)的淫穢視頻，均系根據(jù)視頻點(diǎn)擊量自動(dòng)存儲(chǔ)下來(lái)，只要在設(shè)定的周期內(nèi)點(diǎn)擊量達(dá)到要求，就能長(zhǎng)期存儲(chǔ)并隨時(shí)提供用戶使用。即其并非計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中通常意義上“斷電即被清除的臨時(shí)存儲(chǔ)”，而是對(duì)符合設(shè)定條件內(nèi)容的硬盤（服務(wù)器）存儲(chǔ)，不屬于適用“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)的“緩存”類型。
（三）對(duì)于快播公司傳播淫穢視頻牟利的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”
1. 快播公司的行為不屬于相關(guān)司法解釋規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形
2010 年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《（2010 年解釋》）第四條規(guī)定，以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，達(dá)到相應(yīng)定罪標(biāo)準(zhǔn)的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，傳播淫穢視頻的數(shù)量達(dá)到 1000 個(gè)，即屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)在十年有期徒刑以上量刑。本案中，快播公司的行為在放任傳播、不作為犯罪、平臺(tái)責(zé)任等方面與上述司法解釋的規(guī)定雖有一定相似之處，但在規(guī)制對(duì)象、行為表現(xiàn)形式等方面仍存在區(qū)別。相對(duì)于《2010 年解釋》第四條規(guī)定的情形，快播公司的放任傳播行為具有非直觀性和更大的技術(shù)介入性，不能直接適用該條的規(guī)定認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利“情節(jié)特別嚴(yán)重”。具體分析如下：
第一，快播公司對(duì)于特定視頻是否屬于淫穢視頻缺乏事先的明知。“事先明確知道是淫穢電子信息”與“明知其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上存在淫穢電子信息”所表達(dá)的主觀明知內(nèi)容并不相同， 前者通常是針對(duì)特定視頻文件的上傳、下載、傳播，后者則是籠統(tǒng)地針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)所傳播的內(nèi)容包括哪類信息。本案中，快播公司在提供視頻發(fā)布、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)鏈接、緩存加速等服務(wù)時(shí)， 并沒(méi)有事先設(shè)置有效的內(nèi)容審查技術(shù)環(huán)節(jié)或監(jiān)管措施。因此，快播公司主觀上雖然明知自己的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上存在淫穢視頻，但就本案緩存服務(wù)器內(nèi)檢驗(yàn)出的淫穢視頻而言，沒(méi)有證據(jù)表明快播公司事先明確知道其中不特定的任一視頻是否屬于淫穢視頻（服務(wù)器目錄中均以特征碼作為文件名）。雖然本案能夠認(rèn)定快播公司控制下的緩存服務(wù)器參與了淫穢視頻的傳播，但無(wú)法認(rèn)定快播公司有針對(duì)性地實(shí)施了上傳、下載和存儲(chǔ)提供淫穢視頻的行為。
第二，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。一方面，從行為人的意志因素上說(shuō)， 現(xiàn)有證據(jù)并不能證明快播公司“希望”淫穢視頻通過(guò)快播網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)大量傳播。實(shí)際上，緩存服務(wù)器提供加速服務(wù)符合淫穢穢網(wǎng)站“站長(zhǎng)”的直接傳播故意和點(diǎn)播用戶的自主選擇意愿， 快播公司則是采取了聽之任之的放任態(tài)度。另一方面，本案沒(méi)有證據(jù)證明快播公司與淫穢網(wǎng)站的“站長(zhǎng)”或者其他發(fā)布淫穢視頻的用戶之間存在共謀?？觳ス緹o(wú)論是提供快播視頻客戶端軟件、服務(wù)器軟件，抑或提供緩存服務(wù)器的儲(chǔ)存加速服務(wù)，無(wú)論是針對(duì)服務(wù)對(duì)象還是服務(wù)內(nèi)容，都沒(méi)有進(jìn)行區(qū)分或選擇，故無(wú)法認(rèn)定快播公同與淫穢網(wǎng)站等具有直接故意的淫穢視頻傳播者之間具有犯意聯(lián)絡(luò)。緩存服務(wù)器內(nèi)大量淫穢祝頻的存在，是淫穢網(wǎng)站、用戶（每一個(gè)用戶既是下載者也是上傳者）的直接故意和快播公司的間接故意交織在一起共同作用的結(jié)果。
第三，快播公司的放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性是本案的重要特征。傳統(tǒng)的淫穢視頻傳播行為，一般由淫穢網(wǎng)站“站長(zhǎng)”或用戶以直觀陳列的方式實(shí)施，傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網(wǎng)上供他人點(diǎn)播，或直接展示播放，或直接提供下載服務(wù)。而本案是在 P2P 傳播模式下，快播公司放任其緩存服務(wù)器參與淫穢視頻的傳播，而沒(méi)有開展有效的事前審查或后臺(tái)審查。并且，緩存服務(wù)器介入視頻傳播的方式，不是直接提供緩存服務(wù)器的鏈接而是用戶點(diǎn)擊淫穢網(wǎng)站上的鏈接后，快播公司的緩存服務(wù)器才根據(jù)調(diào)度服務(wù)器的指揮提供加速服務(wù)，其實(shí)現(xiàn)方式更多地體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的后臺(tái)傳輸特點(diǎn)，技術(shù)介人性和非直觀性特征明顯?？紤]到快播公司的放任傳播方式的非直觀性與傳統(tǒng)直觀陳列傳播方式的區(qū)別，以及技術(shù)介入性特點(diǎn)，單純以緩存服務(wù)器內(nèi)實(shí)際存儲(chǔ)的淫穢視頻數(shù)量來(lái)評(píng)價(jià)快播公司及各被告人的刑事責(zé)任， 未免過(guò)于嚴(yán)苛。
第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數(shù)額難以認(rèn)定。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定， 快播公司及各被告人之所以放任淫穢視頻傳播，目的是利用淫穢視頻傳播帶動(dòng)快播播放器的用戶數(shù)量和市場(chǎng)占有率得到提高，從而提升快播資訊和捆綁軟件的盈利能力，且實(shí)際獲利巨大。但應(yīng)當(dāng)看到，沒(méi)有證據(jù)證明快播公司經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)通過(guò)傳播淫穢視頻直接收取費(fèi)用， 快播公司的盈利方式具有間接性。實(shí)際上，快播公司及各被告人在經(jīng)營(yíng)視頻點(diǎn)播業(yè)務(wù)過(guò)程中， 主觀上兼有合法經(jīng)營(yíng)目的和非法牟利目的，客觀上難以即時(shí)區(qū)分合法視頻點(diǎn)播服務(wù)和非法視頻點(diǎn)播服務(wù)，因而也就無(wú)法區(qū)分快播公司現(xiàn)有營(yíng)業(yè)收入中具體有哪些屬于傳播淫穢視頻所得，哪些是合法經(jīng)營(yíng)所得。這種合法經(jīng)營(yíng)和非法經(jīng)營(yíng)的混同存在，反映出的快播公司行為的社會(huì)危害性和主觀惡性，比純粹以淫穢物品傳播為專營(yíng)業(yè)務(wù)的淫穢網(wǎng)站要小。
第五，對(duì)快播公司犯罪情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)充分考量網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)傳播特點(diǎn)。點(diǎn)對(duì)點(diǎn)視頻傳播技術(shù)更新速度快，也促使傳播能力迅速攀升。緩存服務(wù)器參與下的 P2P 視頻點(diǎn)播技術(shù)使淫穢物品傳播產(chǎn)生了超高速率、超大范圍的傳播效果，緩存服務(wù)器提供存儲(chǔ)服務(wù)的淫穢視頻數(shù)量動(dòng)輒數(shù)以萬(wàn)計(jì)。這種新技術(shù)傳播模式與傳播淫穢物品牟利罪的刑法條文和相關(guān)司法解釋制定時(shí)的情形存在較大差別，故不宜按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定單純根據(jù)傳播淫穢視頻的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定刑罰?？茖W(xué)技術(shù)的應(yīng)用必須符合法律規(guī)范，法律也應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)優(yōu)先運(yùn)用技術(shù)措施解決技術(shù)問(wèn)題，從而使科學(xué)技術(shù)具有更大的發(fā)展空間。本案量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考量科技發(fā)展的特殊性， 不宜簡(jiǎn)單地將對(duì)傳統(tǒng)傳播淫穢物品行為的量刑標(biāo)準(zhǔn)適用于新類型網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪，以體現(xiàn)時(shí)代變遷條件下刑法的謙抑性，更好實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相統(tǒng)一。
綜上，快播公司傳播淫穢物品牟利的情形與相關(guān)司法解釋規(guī)定的情形在主客觀方面均有所不同，故不宜直接根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
2. 快播公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利“情節(jié)嚴(yán)重”
“情節(jié)嚴(yán)重”，是出于立法技術(shù)的考慮而對(duì)犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者無(wú)法預(yù)見(jiàn)所有情節(jié)嚴(yán)重的情形，而作出明確、具體的規(guī)定；另一方面，即使有所預(yù)見(jiàn)，也不能使用冗長(zhǎng)表述而使刑法喪失簡(jiǎn)明價(jià)值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是法定刑升格的依據(jù)。司法實(shí)踐中，這種情節(jié)可以根據(jù)具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網(wǎng)監(jiān)和南山區(qū)廣播電視局先后兩次針對(duì)快播公司存在的網(wǎng)絡(luò)信息安全問(wèn)題給予行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執(zhí)法活動(dòng)的具體指向就是其涉嫌傳播淫穢視頻、侵權(quán)等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為， 仍消極對(duì)待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實(shí)質(zhì)繼續(xù)放任自己控制的緩存服務(wù)器為淫穢視頻傳播提供加速服務(wù)，放任快播網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會(huì)危害性顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。綜合考考慮快播公司拒不履行其作為視頻信息服務(wù)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被用于傳播淫穢信息，兩次受到行政處罰后仍不積極履行安全管理責(zé)任，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，故應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定為傳播淫穢物品“情節(jié)嚴(yán)重”。
（撰稿：北京市海淀區(qū)人民法院 范 君 游 濤最高人民法院刑五庭 李靜然
審編：最高人民法院刑五庭 馬巖）
