《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1189]李某1挪用資金案-挪用資金超過三個月未還的時間結(jié)點如何確
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一、主要問題
挪用資金罪中被告人挪用資金超過三個月未還的時間節(jié)點應如何認定，是以被害人報案時開始起算，還是以公安機關(guān)立案之日起算，抑或是其他方式進行計算？
二、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人李某1于 2012 年 4 月 15 日挪用本單位 8 萬元資金歸個人使用的行為是否構(gòu)成挪用資金罪，存在不同觀點：
第一種觀點認為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元不構(gòu)成挪用資金罪。因為李某1揶用行為實施完畢到被害單位報案時未滿三個月，本案應以 2012 年 7 月 5 日被害單位報案時作為超過三個月未還的時間節(jié)點，此時李某1挪用 8 萬元尚未滿三個月，故不宜認定為犯罪。
第二種觀點認為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元構(gòu)成揶用資金罪。本案應以公安機關(guān)立案之日，即 2012 年 8 月 22 日作為挪用資金超過三個月未還的時間節(jié)點。
第三種觀點認為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元構(gòu)成挪用資金罪，但是認定理由不同于第二種。即應以司法機關(guān)對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起計算，本案中李某1于 2012 年 9 月22 日被抓獲，距同年 4 月 15 日挪用 8 萬元的時間已經(jīng)超過三個月，應當構(gòu)成揶用資金罪。
第四種觀點認為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元構(gòu)成挪用資金罪，但認定理由不同于第二種和第三種觀點點。刑法規(guī)定的“揶用資金超過三個月月未還”屬于一種持續(xù)行為，不因“報案”“立案”“采取強制措施”等介入因索而中斷。即只要行為人挪用資金歸個人使用，數(shù)額較大，該行為持續(xù)的時間超過三個月即構(gòu)成本罪。
我們同意第四種觀點，理由如下：
（一）挪用型犯罪時間節(jié)點的確定，應立足于最大限度地保護單位資金安全
我國刑法將挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個月未還的行為入罪①本文所論述的用資金罪僅指此情形。都用資金構(gòu)成犯罪的情形還包括擤用資金雖末超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動，或者進行非法活動的。 是為了保護公私財產(chǎn)的使用收益權(quán)，此類犯罪是否達到必須追究刑事責任的程度，要結(jié)合揶用的具體數(shù)額、目的、用途、時間、是否歸還、造成損失等方面綜合分析認定。在上述要素中，刑法對挪用的時間僅表述為“超過三個月未還”。綜觀刑法分則 400 多個罪名，立法者只在挪用資金罪和挪用公款罪中設(shè)定因在規(guī)定時間內(nèi)未履行歸還義務(wù)而定罪處罰的情形。將時間引人犯罪構(gòu)成之中，使此兩罪與其他犯罪具有一個重要區(qū)別，即時間對于違法行為犯罪化具有決定性意義。但是，刑法和司法解釋并未對三個月時間的節(jié)點作出進一步規(guī)定。我們認為，挪用型犯罪時間節(jié)點的確定，應立足于最大限度地維護單位資金安全。前述第一、二、三種觀點，雖然各有各的理由，但共同之處在于人為地確定了一個時間截止日。實際上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的問題。無論是被害單位報案時，還是公安機關(guān)立案時，抑或是對被告人采取強制措施時，甚至是提起公訴抑或法院宣判之日，都不是界定是否滿三個月的時間節(jié)點。行為人自挪用之日起在三個月內(nèi)歸還的，無論中間發(fā)生什么，其行為均不構(gòu)成犯罪。超過三個月才歸還甚至還處于未歸還狀態(tài)的，挪用犯罪即已成立。人為確立一個截止日，至截止日時尚不夠三個月，此時挪用犯罪自然尚未成立。但如果以此截止日為界限，而不管截止日后行為人是否歸還及歸還的實際時間，一則不利于保護單位的資金安全，二則可能導致行為人因司法對行為性質(zhì)的結(jié)論而怠于履行歸還義務(wù)，三則與刑法關(guān)于挪用資金犯罪的要件規(guī)定相悖，四則可能導致司法腐敗。如公安機關(guān)于未滿三個月時立案或?qū)π袨槿瞬扇娭拼胧?，然后以未滿三個月為由，得出行為人的挪用行為不構(gòu)成揶用資金罪的結(jié)論，從而讓挪用行為處于持續(xù)狀態(tài)，行為人則可以司法機關(guān)的結(jié)論為據(jù)而拒絕歸還。甚至到挪用犯罪成立時，行為人仍然以此結(jié)論為依據(jù)而拒絕歸還。
綜上，二審判決所稱“報案、立案時間易受到外界人為因素的干擾，存在一定的不確定性，將其作為確認挪用資金罪是否構(gòu)成的時間節(jié)點缺乏法律依據(jù)”的觀點是正確的。實際上， 刑法及司法解釋均沒有對三個月的截止日作出規(guī)定。司法解釋僅規(guī)定了數(shù)額計算的截止日。1998 年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用公款解釋》）第四條規(guī)定：“……多次挪用公款，并以后次揶用的公款歸還前次揶用的公款，揶用公款數(shù)額以案發(fā)時未未還的實際數(shù)額認定。”這一解釋雖然是針對挪用公款罪， 但其精神應適用于挪用資金罪。
（二）“超過三個月未還”的認定，應以部用行為持續(xù)的時間為位據(jù)
我們認為，任何確定挪用時間的截止日都是不科學的，認定“超過三個月未還”，應以挪用行為持續(xù)的時間為依據(jù)，只要挪用較大數(shù)額資金持續(xù)超過三個月，就可以追究刑事責任。理由由如下：
1. 有助于最大限度地維護單位資金安全。刑法規(guī)定的“挪用資金超過三個月未還”屬于一種持續(xù)行為，三個月時限一般不因“報案”“立案”“采取強制措施”等介入因素而中斷。因為挪用行為持續(xù)時間長短，在很大程度上體現(xiàn)了其行為的社會危害性，侵害時間越長， 危害性越大。刑法保護的是資金安全，只要行為人挪用單位資金數(shù)額較大且超過三個月未還， 即構(gòu)成犯罪，這在期限認定上容易把握，也不會帶給行為人規(guī)避法律的可乘之機。另外，最高人民法院 2003 年 9 月 18 日通過的《關(guān)于那用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批復》明確規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算。用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的迫訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日或者犯罪成立之日起計算?！辈浑y看出，挪用公款犯罪的追訴時效應當以犯罪成立之日起計算，即挪用的行為持續(xù)時間為三個月，就構(gòu)成犯罪。挪用資金罪除侵害對象即單位的性質(zhì)與挪用公款罪不同外，其他要素基本一樣，故可以參照此解釋執(zhí)行。
2. 符合我國刑法犯罪構(gòu)成理論中主客觀相一致的要求。只要行為人主觀上沒有積極歸還資金的意圖，客觀上揶用資金數(shù)額較大持續(xù)時間超過三個月沒有歸還，單位財產(chǎn)權(quán)遭到行為人的不法侵害，就應當接受刑罰處罰。至于超過三個月以后，挪用人歸還與否、自愿抑或被迫歸還，均不是罪與非罪的法定界限，而只是量刑情節(jié)問題。另外，本罪設(shè)立的基本導向是希望挪用人盡快及時歸還所挪用的資金，三個月的期限設(shè)置在某種程度上也是防止司法機關(guān)過早介入，可先通過民事或者行政手段進行調(diào)節(jié)，這也在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性。
3. 案發(fā)與否對挪用資金罪的成立不具有直接影響?！掇抻霉罱忉尅返谒臈l規(guī)定定： “…?多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次揶用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。”而“案發(fā)時”又可以理解為報案時、被主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)時、立案時、被采取強制措施時。傳統(tǒng)意義上將“案發(fā)時”界定為“司法機關(guān)、主管部門或有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)時”。我們認為，無論如何理解“案發(fā)時”，案發(fā)只是發(fā)現(xiàn)案件事實，并不具有終止犯罪危害和恢復被侵害秩序的當然功能。
就本案而言，被告人李某1于 2012 年 4 月 15 日挪用資金 8 萬元歸個人使用，判斷該行為是否構(gòu)成挪用資金罪的標準只有一個，即該挪用行為是否實際上超過了 3 個月。2012 年 7月 5 日，因李某1的其他挪用行為而被所在單位向公安機關(guān)告發(fā)，此時，其挪用 8 萬元的行為確實還不到三個月，但被害單位的告發(fā)并未中斷李某1的挪用行為，其揶用 8 萬元的行為仍然處于持續(xù)狀態(tài)中。直到同年 9 月 22 日李某1被抓獲，該挪用行為仍然處于持續(xù)狀態(tài)中。據(jù)此，判斷李某1的該揶用行為是否構(gòu)成犯罪的時間節(jié)點應是自 2012 年 4 月 15 日起的三個月期限，即 2012 年 7 月 14 日。如果李某1在 7 月月 14 日歸還了該 8 萬元，則該揶用行為不構(gòu)成犯罪。
如果到 7 月 15 日，李某1仍然未歸還該 8 萬元，則該挪用行為已經(jīng)成立挪用資金罪。
（三）“超過三個月未還”的期限在特定情況下是否適用訴訟時效中止或終止
司法實踐中一些犯罪嫌疑人在揶用資金未超過三個月時主動投案，待司法機關(guān)立案調(diào)查作出無罪處理后，三個月時限終止計算，犯罪嫌疑人仍可不歸還揶用的資金，借此逃避法律制裁。為避免上述情形發(fā)生，我們認為，在超過三個月未還型挪用資金案中可引入時效中止理論，在特定因素消滅后繼續(xù)計算三個月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常當出現(xiàn)下列兩種情形時，三個月的期限可以中止，待相關(guān)事由消失后繼續(xù)計算三個月的期限：
1. 司法機關(guān)的介入。一般來說，同法機關(guān)介入揶用資金未超過三個月未還的案件，挪用人被采取強制措施后，三個月的時限可以暫時中止，待司法機關(guān)經(jīng)審后發(fā)現(xiàn)挪用人未構(gòu)成挪用資金罪而作出撤案決定的，因強制措施被取消，挪用人仍不歸還的，此時應當將挪用之日后司法機關(guān)介人前的時間與司法機關(guān)撤案后挪用人未還的時間合并計算，而不是司法機關(guān)一經(jīng)介入，挪用時限就完全終止計算，以避免挪用人借機逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行為已達到追訴的標準，后次挪用行為無論是否達到立案標準，也無論行為人是否被限制了人身自由，后次挪用的三個月時限不能中止，只要挪用時間滿三個月且未能歸還，均要作為犯罪數(shù)額認定。因為犯罪嫌疑人被采取強制措施是針對已經(jīng)達到刑法追訴標準的邶用資金數(shù)額，其之后的挪用行為的不法狀態(tài)仍在持續(xù)，其完全可以要求親屬或者資金實際控制人對被挪用單位的資金進行返還；同時多次挪用行為人的主觀惡性及社會危害性較單次挪用行為人更大，故被采取強制措施的時間應當計算到三個月期限內(nèi)。
2. 單位的承諾。兩種情況下，被害單位的承諾可影響三個月的法定期限：一種情況是 ，被害單位的承諾導致三個月期限的徹底終止。那用資金罪是侵犯財產(chǎn)犯罪，因此被害單位的意見和態(tài)度十分重要。例如，在挪用一個月未還時，被害單位發(fā)現(xiàn)后告知挪用人不用再歸還單位資金了，此時因單位的承諾或者雙方之間協(xié)議解決，揶用人便沒有了歸還的義務(wù)和責任，導致三個月期限徹底終止，司法機關(guān)不能以三個月未還為由再對挪用人定罪處罰。另一種情況是，被害單位的承諾導致三個月期限的暫時中止。如被害單位為追回損失三個月內(nèi)與挪用人約定，只要在一年內(nèi)歸還被揶用資金便不向司法機關(guān)報案。挪用人基于對單位承諾的信任，選擇從挪用之日起超過三個月但在約定期限內(nèi)歸還挪用資金的，三個月期限應當從單位承諾或與單．位達成協(xié)議之日起停止計算。這是因為根據(jù)被害人承諾理論，被害人對于遭受侵害的承諾或同意，對于某些犯罪可以不作犯罪處理。當然，上述兩種情況僅限于挪用資金犯罪中適用，不能適用于挪用公款犯罪。因為國有單位對于國有資產(chǎn)并不具有所有權(quán)，無權(quán)對擅自挪用人作出免除或者延遲還款義務(wù)的承諾。
綜上，二審法院認定被告人李某1挪用的 8 萬元應當計人其挪用資金總額，屬于犯罪數(shù)額巨大，由此以挪用資金罪改判其有期徒刑三年，緩刑四年是適當?shù)摹?/p>
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 范 凱審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
