《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）【指導(dǎo)案例-非法證據(jù)排除專(zhuān)題】
[第1170號(hào)]曹某1、楊某2、張某3等故意傷害案-被告人投案后，委托家屬動(dòng)員同案人投案的，能否認(rèn)定為立功行為
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
被告人投案以后，委托親屬動(dòng)員在逃的同案犯投案自首，該行為能否認(rèn)定為立功？
二、裁判理由
本案中，被告人曹某1犯罪以后逃到越南，其兄曹某4找到其并講明“跑得了一時(shí)，逃不了一世”，曹某1遂到公安機(jī)關(guān)投案自首。之后，曹某1讓曹某4去找楊某2、張某3回來(lái)投案。經(jīng)曹某4尋找，張、楊二人的親屬協(xié)助尋找并動(dòng)員，張、楊二人先后投案。據(jù)此，曹某1是否屬于《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第五條中的“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，從而認(rèn)定為立功呢？ 有以下兩種不同的意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）對(duì)《解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”提供了具體認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，并列舉了四種主要情形。雖然本案中曹某1委托親屬動(dòng)員同案犯前來(lái)投案不屬于這四種具體情形，但是《意見(jiàn)》對(duì)“協(xié)助”的情形是列舉式的，并不排除其他情形，且在第四種情形“提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的”之后，寫(xiě)有“等等”二字。該“等”無(wú)疑是“等外等”之意。這表明協(xié)助的具體方式包括但不限于上述四種，只要確實(shí)起到了協(xié)助作用就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。那么，在具體認(rèn)定的時(shí)候，可以“舉輕以明重”，即協(xié)助的情形比《意見(jiàn)》明確的四種主要協(xié)助情形所起作用要大的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”，從而認(rèn)定為立功。本案中，楊某2、張某3二人作案后跑到山上藏匿，司法機(jī)關(guān)一時(shí)半會(huì)難以抓獲二人。曹某1因?yàn)楸救艘淹栋福瑹o(wú)法直接動(dòng)員楊、張二人投案自首，故委托其兄代為尋找。其兄前往尋找，并成功動(dòng)員了二名在逃同案犯前來(lái)投案，確實(shí)節(jié)省了司法資源，相比“帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的”這兩種協(xié)助情形，對(duì)案件的偵破工作所起作用更大，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)這種行為。因此，可以認(rèn)定曹某1具有立功表現(xiàn)。
第二種意見(jiàn)則認(rèn)為，本案中楊某2、張某3系在曹某1親屬曹某4的動(dòng)員、規(guī)勸下投案， 不能認(rèn)定為曹某1本人立功。
我們同意第二種意見(jiàn)，理由如下：
（一）立功的主體原則上應(yīng)限定為犯罪嫌疑人、被告人本人
無(wú)論是刑法還是《解釋》《意見(jiàn)》，所規(guī)定的立功的主體都是“犯罪分子”。如果是在偵查、審查起訴階段檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為的，立功的主體就是犯罪嫌疑人；如果是在審判階段提供重要線索從而得得以偵破其他案件的，立功的主體就是被告人。因此，刑法上的立功的主體，原則上應(yīng)限定為犯罪嫌疑人、被告人本人。這就是學(xué)理上講的立功具有“親為性” 的特征。犯罪分子的親屬“協(xié)助立功”的，不符合立功的主體要件，因此，不能認(rèn)定為犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
（二）對(duì)《意見(jiàn)》所列舉的“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的理解與適用，應(yīng)當(dāng)采取縮小解釋
《意見(jiàn)》雖然在列舉了四種常見(jiàn)“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形后，加上了“等等” 二字，但對(duì)“等等”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋?zhuān)荒苷J(rèn)為凡是對(duì)偵破案件起到一定的協(xié)助作 用，節(jié)約了一定的司法資源就一律認(rèn)定為立功。在具體情形的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩點(diǎn)：一看 是否按照司法機(jī)關(guān)的安排而配合作出相應(yīng)行為；二看將重要信息提供的對(duì)象是否是司法機(jī)關(guān)。前者的要點(diǎn)是，提供的協(xié)助行為是依照司法機(jī)關(guān)的安排所為，表明其有配合司法機(jī)關(guān)偵破案 件的意愿和行為，如《意見(jiàn)》列舉的第一、第二種協(xié)助方式，即“按照司法機(jī)關(guān)的安排，以 打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)的”和“按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”，無(wú)不強(qiáng)調(diào)是按照司法機(jī)關(guān) 的安排而為。后者的要點(diǎn)是將重要信息向司法機(jī)關(guān)提供，如《意見(jiàn)》列舉的第三、第四種協(xié) 助方式，即“帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的”，均要求是將重要信息向司法機(jī)關(guān)提 供，之后由司法機(jī)關(guān)前往抓獲。這體現(xiàn)出對(duì)立功持謹(jǐn)慎認(rèn)定的態(tài)度，一方面，立法不鼓勵(lì)“私 力緝兇”這一冒險(xiǎn)方式，以免發(fā)生新的悲??；另一方面，也是為了防止飽受詬病的“串通買(mǎi) 功”現(xiàn)象發(fā)生，人為制造不公正的量刑。
本案中，被告人曹某1規(guī)勸同案犯投案，既非是在司法機(jī)關(guān)的安排下進(jìn)行，也非是將楊某2、張某3二人的疲匿信息告知司法機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)前往抓獲。曹某1是將該想法告訴其兄長(zhǎng)曹某4，由曹某4與張某3、楊某2的親屬共同尋找、動(dòng)員，之后，張某3、楊某2才先后投案的。曹某1供述，其不知道楊某2在哪里，僅猜測(cè)張某3躲在附近的山上。張某3則供述， 曹某4與其父親張某某一起找到其后，共同做其思想工作，之后オ自動(dòng)投案的。楊某2亦 供述，其哥哥楊某某找到其后，動(dòng)員其去自首首。之后，其哥哥撥打曹某4先前留下的紙條上的電話號(hào)碼，由曹某4陪同投案。曹某4則對(duì)上述述動(dòng)員經(jīng)過(guò)進(jìn)行了證實(shí)?？梢?jiàn)，曹某1并不能提供楊某2、張某3的詳細(xì)、具體、準(zhǔn)確的藏匿地址，其僅僅是有規(guī)勸楊、張二人投案的意愿。楊某2、張某3的投案，系曹某4與楊、張的親屬共同尋找、動(dòng)員的結(jié)果，并非曹某1直接動(dòng)員所致，不能認(rèn)定為曹某1具有立功表現(xiàn)。
試想，假若將本案中曹某1的協(xié)助動(dòng)員同案犯投案案的意思表示認(rèn)定為立功表現(xiàn)，則曹某1、楊水旭、張某3三人均有自首情節(jié)，曹某1還另有立功表現(xiàn)，且是重大立功表現(xiàn)，三人均可從輕甚至減輕處罰。但如果曹某1將楊某2、張某3的準(zhǔn)確藏匿地址提供給司法機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)抓獲楊、張，則楊、張二人不可能成立自首，僅有曹某1一人能得到減輕處罰。因此，不宜對(duì)曹某1提供信息的對(duì)象不加區(qū)分，認(rèn)為只要是起到了一定的協(xié)助抓捕作用，就律認(rèn)定為立功。否則，將導(dǎo)致量刑失衡，也不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。
（三）曹某1的行為雖不認(rèn)定立功，但可作為悔罪表現(xiàn)，酌情從輕處罰
如前所述，被告人曹某1的行為雖然不構(gòu)成立功，但考慮到曹某1在投案以后，人身自由受限，確實(shí)不能親自前往動(dòng)員同案犯投案，其委托親屬代為動(dòng)員的行為，表明了其將功贖罪的意愿，應(yīng)認(rèn)定為具有悔罪表現(xiàn)，可以酌情從輕處罰。
綜上，一審法院不認(rèn)定曹某1委托親屬代為動(dòng)員在逃同案犯投案的行為為立功是準(zhǔn)確的， 同時(shí)考慮到曹某1有自首情節(jié)，本案事出有因，案發(fā)后又積極賠償了被害人親屬經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解，對(duì)其從輕處罰，以故意傷害罪判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利四年是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院 唐玉迪審編：最高人民法院刑四庭庭 陸建紅）
