《刑事審判參考》（2016 年 9 月·總第 104 集 ）
［第1104號］奧姆某1等四人掩飾、隱瞞犯罪所得案-上游犯罪認定與掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定的關系
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一、主要問題
上游犯罪未經(jīng)審判的，能否認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪的成立？
二、裁判理由
掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪對象是上游犯罪的犯罪所得及其收益，上游犯罪是否成立直接影響本罪的定罪量刑。在本案審理中，對上游詐騙犯罪未經(jīng)審判，能否認定本案各被告人的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，存在兩種不同意見：
一種意見認為，不能認定各被告人構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。刑事訴訟法第十二條明確規(guī)定，"未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不能確定有罪"，即只有經(jīng)過法庭審判的行為 才能認定有罪。因實施上游詐騙犯罪的行為人未被查獲，無法進人司法審判程序，故不能認定該行為人有罪，因此掩飾、隱瞞的行為也不構成犯罪。
另一種意見認為，可以認定各被告人構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。本罪規(guī)定在"妨害司法罪"一節(jié)中，侵害的法益主要是司法機關對犯罪行為的正常追訴，即由于存在掩飾、隱瞞行為，致使司法機關無法正常追訴上游犯罪，因此從處罰該罪的立法意圖來看，并不要求上游犯罪經(jīng)過司法審判。只要上游犯罪的事實成立，就可認定掩飾、隱瞞的行為構成犯罪。
我們同意第二種意見，被告人奧姆某1等 4 人為他人詐騙所得進行收存、轉移的行為應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與上游犯罪的關系密不可分，以上游犯罪的成立為前提。如果上游犯罪不成立，司法機關不能進行追訴，那么掩飾、隱瞞的行為也就不存在 妨害司法活動的刑法否定評價的前提，因此不能認定為犯罪。例如，行為人收購了其他 10人分別偷來的 1 輛電動車，每輛電動車的價值為 500 元，尚未達到盜竊犯罪的數(shù)額認定標準，因此偷車的 10 個人均不構成犯罪。收贓人的收贓總額雖達 5 000 元，但是因上游行為尚未構成犯罪，故收贓人的收購對象并非犯罪所得，因不滿足犯罪構成要件而無法認定犯罪。然 而，不構成犯罪并不意味著收贓行為不必接受懲罰，公安部門完全可以依照治安管理處罰法 的相關規(guī)定對收贓行為進行處罰。
那么，上游犯罪的成立是指事實成立還是經(jīng)法律評價成立?我們認為，通常情況下應當理解為上游犯罪經(jīng)依法裁判確定。司法審判是認定犯罪最終、最正當?shù)某绦?，?jīng)過司法審判認定上游行為構成犯罪，對該犯罪行為所得及其產生的收益進行掩飾、隱瞞的行為，當然構成本罪。在一些特殊情況下，對于上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，我們認為同樣可以認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。即有一定證據(jù)證實上游犯罪實際發(fā)生且事實上成立犯罪，如此才能確定掩飾、隱瞞的對象是犯罪所得及其收益，繼而對其行為進行評價。
犯罪事實的成立，并不以犯罪行為人被發(fā)現(xiàn)或抓獲歸案為前提。例如，我國刑事訴訟法將有犯罪事實發(fā)生作為刑事案件立案的條件，而通常刑事立案后才開始追捕犯罪嫌疑人。由此可見，在相當一部分案件中，犯罪行為人未被查獲并不影響司法機關認定犯罪事實的成立。 另外，上游犯罪雖與本罪存在前后相連的事實狀態(tài)，但兩者在案件狀態(tài)、查處難度及審判進程上均有所不同，如果一律要求對本罪的處理必須以偵破上游犯罪為前提，勢必導致一部分案件無法及時處理，這與打擊針對犯罪所得及其收益的下游犯罪的立法目的相悖。此外，犯罪所得及其收益是追查上游犯罪的重要證據(jù)，在有證據(jù)證明上游犯罪事實確實存在的情況下，對本糾的判決認定對于維護國家正常的司法秩序、打擊、遏制上游犯罪也是有益的。
最高人民法院為明確上游犯罪認定與本罪認定之間的關系，在《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條明確規(guī)定"認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。上游犯罪事實經(jīng)查證屬實， 但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定"。該解釋明確了一個基本原則，即認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，應當以上游犯罪事實成立為前提。這一原則包含兩層意見第一是上游犯罪事實必須成立，既指上游犯罪事實有充分證據(jù)證明，也指上游犯罪事實達到犯罪程度。第二是對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪事實的認定，原則上應當在對上游犯罪依法裁判確定后進行。作為一種例外，在極少數(shù)情況下，由于上游犯罪人還有其他犯罪事實一時難以查清或者因為其 f 也原因尚未依法裁判，為依法及時審判掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益案件， 才在上游犯罪查證屬實的情況下先行認定本罪。
就本案而言，2011 年 8 月至 11 月、上海市多家公司負責人報案稱與公司有貿易往來的數(shù)家境外公司的貨款被騙，被騙金額高達 210 多萬元人民幣。公安機關根據(jù)報案人的報案材料，調取電子郵件等相關證據(jù)，能夠確認詐騙犯罪事實的存在。但是因上游詐騙犯罪發(fā)生在境外，且系利用網(wǎng)絡"黒客"實施，在取證、抓捕方面確實存在一定困難。公安機關通過查詢被騙貨款匯入的銀行帳號，發(fā)現(xiàn)均系使用偽造護照開設，且自收到匯款之日起被騙貨款連續(xù)多次在多家銀行被提取。被告人奧姆某1等 4 人歸案后也供認知道這些錢的來源是非法的，系根據(jù)他人指示將錢款提取引匯往境外，因此奧姆某1等 4 人利用偽造護照開設銀行賬戶， 為他人詐騙所得進行收存、提取、轉移，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。我國司法機關在未査獲詐騙行為人的情況下，對掩飾、隱瞞行為進行定罪處罰，一方面防止因上游犯罪處理不及時而放縱本罪犯罪分子；另一方面有利于盡快恢復被本罪破壞的社會關系，將犯罪所得及時返還被騙公司，維護良好的市場經(jīng)濟秩序。需要指出的是，本案中奧姆某1等人非法開設的銀行賬戶內收存和提取、轉移的錢款，其數(shù)額遠遠超過被害單位被騙的數(shù)額。從上述賬戶內資金的流向來看，該超出部分很可能系未報案的被騙單位匯人該賬戶內的被騙貨款，但由于該部分錢款沒有具體的被騙單位報案，尚不能確定為犯罪所得，故不能計入奧姆某1等人掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪數(shù)額。
綜上，原審法院認定被告人奧姆某1等 4 人均構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，且系情節(jié)嚴重，并考慮各被告人在共同犯罪中的地位、作用，分別判處六年到一年六個月的有期徒刑， 并處罰金及驅逐出境是適當?shù)摹?/p>
(撰稿上海市第一中級人民法院 余劍 林哲駿審編 最高人民法院刑四庭 陸建紅)
