《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第986號(hào)]林某1猥褻兒童案-猥褻兒童犯罪案件的證據(jù)審查以及零口供、零直接客觀證據(jù)的猥褻兒童案件中犯罪事實(shí)的認(rèn)定
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 針對(duì)猥褻兒童犯罪案件的特點(diǎn)，如何進(jìn)行證據(jù)審查？
2. 在猥褻兒童犯罪案件中，被害幼女的陳述、幼女的目擊證言以及其他與被害人有利害關(guān)系的親屬的證言是否可以作為定案證據(jù)？
3. 在零口供、零直接客觀證據(jù)的猥褻兒童犯罪案件中，被害幼女的陳述與其他證人證言以及間接客觀性證據(jù)等能夠相互印證的，是否可以認(rèn)定犯罪事實(shí)？
三、裁判理由
（一）猥褻幼兒案件的證據(jù)特點(diǎn)和審查判斷證據(jù)應(yīng)注意的問題
猥褻類犯罪通常隱蔽性較強(qiáng)，針對(duì)幼兒實(shí)施的猥褻尤甚。因幼兒尚不能理解這種帶有性象征意義的行為方式，也無性的自我保護(hù)意識(shí)，認(rèn)知和語言表達(dá)能力受限，多數(shù)情況下不會(huì)主動(dòng)把受到猥褻的情況告訴家人，而且如果猥褻手段未在幼兒身體上留下明顯損傷痕跡，也很難被幼兒的家人及時(shí)發(fā)現(xiàn)。因此，在偵查取證方面，這類案件的證據(jù)往往“先天不足”。一方面很難取得關(guān)聯(lián)性的客觀物證，基本上靠言詞證據(jù)定案。另一方面作為被害人的幼兒， 因年幼對(duì)于所受猥褻的具體情況，包括時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、具體侵害方式等難以準(zhǔn)確、完整陳述，加之猥褻行為人也很可能心存僥幸，拒不供認(rèn)犯罪，導(dǎo)致此類案件取證非常困難。在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中，與性相關(guān)的隱私十分重要，直接關(guān)涉被害人的名譽(yù)，加上猥褻兒童類案件中熟人作案的比例較高，因此，被侵害幼兒的親屬（主要是父母）在控告犯罪時(shí)通常會(huì)非常慎重，惡意誣告陷害的情況較少發(fā)生。由于上述諸多因素的影響，此類案件的證據(jù)審查判斷和定案標(biāo)準(zhǔn)也有獨(dú)特性；所以在審查判斷證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意把握好以下幾個(gè)方面：
1. 要認(rèn)真審查案件的發(fā)、破案經(jīng)過是否自然。案件的發(fā)、破案經(jīng)過，雖然不能作為認(rèn)定被告人有罪的關(guān)鍵性證據(jù)，但是在性侵害未成年人案件缺乏客觀性物證的情況下，如果發(fā)、破案經(jīng)過自然、正常、及時(shí)，則有助于法官形成內(nèi)心確信。在猥褻幼兒案件中，通常是幼兒的親屬報(bào)案，此時(shí)要特別注意審查雙方的關(guān)系，是否存在矛盾或者債務(wù)關(guān)系，以分析判斷是否存在誣告、陷害的可能。
2. 要慎重判斷被害人陳述的客觀真實(shí)性。在猥褻幼兒案件中，被害幼兒對(duì)于事情經(jīng)過的陳述是否符合其年齡特點(diǎn)、認(rèn)知水平和表達(dá)能力是判斷的核心，哪怕其陳述不盡完整或者多次表述可能在細(xì)節(jié)方面有所差異，只要被害人所述的基本情況是其有能力認(rèn)知和表達(dá)，并且是經(jīng)過合法程序收集的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其陳述具有證據(jù)資格和證明力。
3. 要仔細(xì)分析供證關(guān)系。通常情況下，如果被告人供認(rèn)犯罪，供證之間在“存在猥褻事實(shí)”這一主要事實(shí)方面能夠相印證，在多次猥褻情況下即使供證之間對(duì)猥褻行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)等具體細(xì)節(jié)不能一一對(duì)應(yīng)，也不影響對(duì)整體犯罪事實(shí)的認(rèn)定。在被告人先供認(rèn)犯罪后又翻供的情況下，需要重點(diǎn)審查被告人翻供的原因是否合理，否認(rèn)犯罪的理由是否充分或者有證據(jù)支持。如果被告人不能合理說明翻供的原因或者所作無罪辯解與全案證據(jù)矛盾，而其有罪供述與其他在案證據(jù)能夠相互印證，可以采信其有罪供述。
4. 要充分考察間接證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的印證作用。在被害人陳述和被告人供述“一對(duì)一”，且二者之間存在一定矛盾，或者被告人拒不供認(rèn)犯罪的情況下，為了查清事實(shí)，排除合理懷疑，還應(yīng)當(dāng)著重考慮間接證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的印證作用。如被告人是否有性侵犯罪前科，案發(fā)前后被告人與被害人接觸的情況，被告人是否有異常表現(xiàn)，是否存在不能解釋的證據(jù)疑點(diǎn)或者反證等。以是否存在猥褻行為為中心，通過認(rèn)真梳理證據(jù)之間的印證關(guān)系，仔細(xì)分析和論證，必要時(shí)可以運(yùn)用合乎規(guī)律的推理。如果間接證據(jù)對(duì)被害人陳述能起到補(bǔ)強(qiáng)作用，足以排除合理懷疑，即使被告人拒不供認(rèn)，亦不影響對(duì)猥褻犯罪事實(shí)的認(rèn)定。
（二）被害幼女的陳述、幼女的目擊證言以及其他有利害關(guān)系親屬的證言在一定條件下可以作為定案證據(jù)
1. 被害人江某的陳述及目擊證人陳某的證言具有證據(jù)資格，可以作為定案證據(jù)
根據(jù) 1996 年刑事訴訟法第四十八條第二款（現(xiàn)行刑事訴訟法第六十條第二款）的規(guī)定， “生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人”。同時(shí)，根據(jù)新舊刑事訴訟法及相關(guān)司．法解釋的規(guī)定，對(duì)證人證言和被害人陳述的審查判斷， 基本遵循同樣的適用原則。本案中，被害人江某、證人陳某年幼，是否依照刑事訴訟法的規(guī)定將江某的陳述、陳某的目擊證言排除在定罪證據(jù)之外，第一審、第二審法院對(duì)此存在不同的意見。我們認(rèn)為，對(duì)刑事訴訟法的上述條款，不能機(jī)械理解與適用。對(duì)于幼兒的陳述、證言是否予以采信，關(guān)鍵在于其對(duì)所發(fā)生的事實(shí)能否作出與其年齡相符的判斷和表述。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形，綜合考慮案件的具體情況，尤其是幼兒所作陳述、證言的內(nèi)容以及與其他證據(jù)的印證情況，相關(guān)陳述、證言是在什么情況下收集等因素，作出準(zhǔn)確判斷。
本案中，被害人江某時(shí)年 4 歲半，證人陳某將近 5 歲，二人關(guān)于被告人林某1“將江某的短褲拉下來一點(diǎn)，用手在江某的下體（小便的地方）抓”的描述一致。該描述中涉及的人物具體、行為方式簡(jiǎn)單。一方面，這個(gè)年齡階段的孩子雖然理解和表達(dá)能力有限，對(duì)林某1抓摸江某陰部的行為所代表的性象征意義不能完整理解，但二幼女對(duì)于身體部位（小便的地方）的認(rèn)知能力和簡(jiǎn)單行為方式（用手摸）的表述能力顯然已經(jīng)具備，二幼女對(duì)林某1行為的描述符合其年齡階段的認(rèn)知水平。江某的陳述和陳某的證言即體現(xiàn)出這一特征，誠(chéng)如二審裁定書中的分析，“二人在回答時(shí)均明顯帶有孩子口氣并附隨動(dòng)作”。另一方面，從證據(jù)收集程序看，偵查人員詢問是在江某和陳某的監(jiān)護(hù)人陪同下進(jìn)行的，證據(jù)收集程序合法。因此， 江某的陳述和陳某的證言具有客觀性、關(guān)聯(lián)性．合法性，可以作為定案證據(jù)。
2. 目擊證人周某雖然與被害人具有利害關(guān)系，但其證言具有證據(jù)資格，可以作為定案證據(jù)
目擊證人周某在目睹林某1猥褻江某后，制止了林某1的行為，并將此事告知了江某的母親陳某云。周某系江某的舅媽，其與陳某云均系被害人的近親屬，即利害關(guān)系人，但這種與被害人的利害關(guān)系并不能成為否定二人證言證據(jù)資格和證據(jù)效力的理由。我們認(rèn)為，遭受性侵害對(duì)兒童的身心是極大的傷害，基于常理分析，被害人的親屬通常不會(huì)愿意以犧牲孩子的名譽(yù)，甚至是正常的人生為代價(jià)，作虛假的控告。當(dāng)然，基于證人與被害人利益的一致性， 為慎重起見，也應(yīng)當(dāng)通過分析被害方與被告方的關(guān)系、案發(fā)前有無其他矛盾等背景情況，排除誣告、陷害的可能。本案中，周某系目擊證人，其證實(shí)的情況與被害人江某的陳述及另一名目擊證人陳某的證言相互吻合。周某目睹后告訴江某的母親陳某云，周某的證言系直接證據(jù)，證明力強(qiáng)：陳某云的證言雖系傳來證據(jù)，但聽到周某所講后即報(bào)案，表明發(fā)、破案經(jīng)過自然，而且江某的陳述、陳某的證言均屬于初始證據(jù)，證明效力較高。另查明，林某1與江某家案發(fā)前并無矛盾，林某1在歸案之初主動(dòng)供述兩家關(guān)系很好，不存在江某親屬誣告林某1的跡象。因此，二人的證言尤其是周某的證言對(duì)于本案的認(rèn)定具有關(guān)鍵作用。
（三）在零口供、零客觀證據(jù)的強(qiáng)制猥褻案件中，被害幼女的陳述與其他證人證言以及間接客觀性證據(jù)等能夠相互印證的，可以認(rèn)定犯罪事實(shí)
本案系零口供案件，且未能提取到任何關(guān)聯(lián)性的直接客觀物證，一審、二審法院在對(duì)同樣的證據(jù)進(jìn)行審查判斷過程中，對(duì)于本案是否達(dá)到定案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)存在不同意見，同一法院內(nèi)部在討論過程中，也存在不同意見。
我們認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定林某1猥褻江某的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。除了被害幼女的陳述、同行幼女的目擊證言以及有利害關(guān)系親屬的證言（本案裁判理由第二部分的證據(jù)）外，還有以下證據(jù)補(bǔ)充證實(shí)：
1. 被害人江某因陰部疾患診療的情況間接印證了林某1猥褻江某的事實(shí)。江某陳述此前林某1也對(duì)其實(shí)施過同類行為。根據(jù)醫(yī)院病歷的原始記載，江某在案發(fā)前一個(gè)半月即因患陰道炎就診，病情于本案事發(fā)前兩日好轉(zhuǎn)。但事發(fā)次日，經(jīng)醫(yī)院診斷，江某“小陰唇紅，少許血跡”，此后幾日施用抗生素治療。雖然不能根據(jù)上述情況直接認(rèn)定江某患病系林某1猥褻造成，但江某發(fā)病的時(shí)段，尤其是事發(fā)次日診斷的情況與本案事實(shí)的關(guān)聯(lián)度較高，系增強(qiáng)法官認(rèn)定犯罪事實(shí)內(nèi)心確信的有力佐證。
2. 被告人雖然始終不供認(rèn)實(shí)施過猥褻行為，但其承認(rèn)當(dāng)時(shí)脫了江某的褲子，而且其關(guān)于此節(jié)的解釋前后不一，自相矛盾。最初林某1供述因?yàn)榻乘さ沽?，稱腿疼，其幫助查看， 發(fā)現(xiàn)江某右大腿外側(cè)有紅腫，正在揉摸之時(shí)周某剛好走進(jìn)來。之后，林某1在一審期間提交了題為“關(guān)于要求立即糾正冤案的呼吁”的書面意見，其中的描述是：“江某說腿部會(huì)癢，我想用藥替她擦癢，便將她的褲子一邊拉下一點(diǎn)看什么原因造成”；在二審?fù)徶袆t稱在周某進(jìn)來之前其已將江某的褲子穿好，周某不可能看到。關(guān)于江某摔倒致大腿部位紅腫一節(jié)， 江某和陳某均否認(rèn)，偵查人員則證實(shí)，案發(fā)次日在江某母親陳某云陪同下，偵查人員查看了江某腿部，未發(fā)現(xiàn)異常之處。林某1關(guān)于此節(jié)的辯解自相矛盾，且與在案證據(jù)相矛盾，不應(yīng)采納。林某1雖然始終不供認(rèn)犯罪，但其承認(rèn)脫了江某的褲子，并對(duì)此行為的原因無法自圓其說，在此情況下，結(jié)合在案其他證據(jù)，可依常理作出對(duì)其不利的推斷，進(jìn)一步增強(qiáng)了法官認(rèn)定林某1對(duì)江某實(shí)施了猥褻行為這一犯罪事實(shí)的內(nèi)心確信。
3. 本案并不存在明顯的不可解釋的疑點(diǎn)或者反證。(1)針對(duì)周某在代售店門口是否能夠一眼看到在屋內(nèi)床上的人的行為，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院共同組織人員在被告人親屬及被害人親屬的見證下，到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行模擬實(shí)驗(yàn)，參與實(shí)驗(yàn)的所有人一致認(rèn)同在門口能夠看到人在屋內(nèi)床上實(shí)施的行為。(2)關(guān)于被害人江某對(duì)林某1是否用手指插入其陰道的兩次陳述不一的問題，因江某尚年幼，其對(duì)于具體細(xì)節(jié)的描述往往達(dá)不到準(zhǔn)確的程度，但不能因此否定其陳述的真實(shí)性、客觀性，不構(gòu)成不可解釋的疑點(diǎn)。(3)關(guān)于是否存在江某家為侵吞借款而誣告林某1的情況。江某的父親此前曾向林某1借款 3 萬元，并約定了利息。林某1在偵查階段和兩次一審?fù)徶袕奈刺峒敖覟榍滞探杩疃源耸聻橛蓪?duì)其進(jìn)行敲詐，二審?fù)徶嘘P(guān)于此節(jié)的供述無證據(jù)證實(shí)，且江家所借 3 萬元已于案發(fā)后本息如數(shù)歸還。江、林兩家素?zé)o矛盾，江某系幼女，江家為侵吞 3 萬元借款而以江某的名譽(yù)為代價(jià)，并冒險(xiǎn)誣告陷害林某1，顯然不符合常理。
綜合上述分析，本案在案證據(jù)已形成完整證據(jù)鏈，認(rèn)定被告人林某1猥褻江某的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。二審法院撤銷原審的無罪判決，按照猥褻兒童罪對(duì)被告人林某1定罪處罰是正確的。
