《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第985號]王某1強制猥褻婦女、猥褻兒童案-如何界分正常醫(yī)療檢查與猥褻犯罪行為以及強制猥褻對象中既包括已滿14周歲女性又包括未滿14周歲女童的，對所犯數(shù)罪是否并罰
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二、主要問題
1. 如何界分正常醫(yī)療檢查與猥褻犯罪行為？
2. 強制猥褻對象中既包括已滿 14 周歲女性又包括未滿 14 周歲女童的，對所犯數(shù)罪是否并罰？
三、裁判理由
本案是一起醫(yī)生利用職務(wù)之便，以身體檢查為名對眾多女學(xué)生實施猥褻的案件。案件審理的爭議點主要有兩個：一是如何界分正常的醫(yī)療檢查與猥褻犯罪行為：二是對被告人王某1的行為是以強制猥褻婦女罪或者猥褻兒童罪一罪從重處罰，還是實行并罰。具體分析如下：
（一）關(guān)于正常醫(yī)療檢查與猥褻犯罪行為的界分
由于醫(yī)生職業(yè)的特殊性，需要對醫(yī)療對象的身體進(jìn)行專業(yè)檢查，故區(qū)分醫(yī)療檢查與猥褻犯罪行為的確有一定難度。實踐中，首先要厘清該行為是否具備犯罪的特征，即嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性，具體而言，主要從行為人的主觀和客觀兩個方面進(jìn)行甄別：
1. 關(guān)于犯罪主觀方面。醫(yī)療檢查應(yīng)當(dāng)是以治病救人為目的，在遵循相關(guān)醫(yī)療規(guī)范的前提下，對病人進(jìn)行必要、科學(xué)的醫(yī)務(wù)檢查和診治；而猥褻犯罪行為的主觀方面需要具備猥褻的故意。強制猥褻婦女罪的故意，即行為人明知自己的行為違背婦女的意志，侵犯了婦女性的自主權(quán)和羞恥心，而希望或者放任這一危害結(jié)果的發(fā)生；猥褻兒童罪的故意，即行為人明知自己的行為侵犯了兒童不受性侵犯的權(quán)利，并希望此危害結(jié)果的發(fā)生。實踐中，對于犯罪主觀方面的證明，通常有賴于對客觀行為的分析判斷。因此，即使行為人辯解不具有猥褻故意，但可以通過對該“醫(yī)療檢查”行為是否明顯超越職責(zé)范同，是否系醫(yī)療診治所必需的檢查手段等因素，來分析行為人的主觀故意。
2. 關(guān)于犯罪客觀方面，又需要注意考察以下兩個方面的因素：
(1) 是否使用了強制或者欺騙等不正當(dāng)手段。雖然猥褻兒童罪對行為手段沒有限制，兒童是否出于自愿不影響犯罪的成立，但行為人是否使用強制或者欺騙等不正當(dāng)手段，可以作為區(qū)分正常醫(yī)療行為與猥褻行為的一個重要參考因素。強制手段通常包括暴力、脅迫或者其他手段，醫(yī)務(wù)人員直接使用有形暴力進(jìn)行猥褻的，因為有被害人陳述可加以證明，部分情況下還會有活體檢驗意見等證據(jù)加以佐證，故在實踐中比較容易認(rèn)定。而由于醫(yī)務(wù)工作的特殊性，是否使用了脅迫或者其他不正當(dāng)手段在認(rèn)定時確有一定困難。醫(yī)務(wù)人員通常要對醫(yī)療對象的身體進(jìn)行檢查，而醫(yī)療對象一般對專業(yè)醫(yī)學(xué)知識不知或者所知不多，出于對自己身體健康狀況的關(guān)切、擔(dān)憂，以及對醫(yī)務(wù)人員專業(yè)性的信任、敬畏，在心理上處于一定弱勢地位。醫(yī)務(wù)人員如利用其特殊身份和優(yōu)勢地位，在醫(yī)院檢查治療室這一特定場所，通過有針對性的語言或者行為暗示等方式，即可對婦女、兒童的身體或者精神形成強制力，使其不能、不敢或者不知反抗。實踐中，也有部分醫(yī)生欺騙被害人接受非診療所必需的身體檢查，借機實施猥褻。因此，不能完全以被害人是否明顯反抗作為認(rèn)定其是否自愿接受身體檢查的依據(jù)。在實踐中，可參考被害人所陳述的內(nèi)心感受，是否感覺受到侵犯或者猥褻加以輔助認(rèn)定。
本案中，被告人利用未成年女學(xué)生對醫(yī)生權(quán)威的信任，以及對體檢流程不了解等認(rèn)識能力的限制，在醫(yī)院診室這一特定的封閉場所，使女學(xué)生在精神上受到強制，不能或者不知反抗，進(jìn)而實施猥褻；多名女學(xué)生亦證明，在接受身體檢查過程中感覺受到了侵犯。故由此可以認(rèn)定王某1使用了強制手段。
(2) 是否明顯超越了職責(zé)范圍、是否系診療所必需。醫(yī)療檢查是一種專業(yè)技術(shù)活動，因其注重可操作性和實效性，故專業(yè)操作規(guī)范絕大多數(shù)并不為法律法規(guī)所規(guī)定，只是行業(yè)內(nèi)的規(guī)程，有些只是本行業(yè)從業(yè)人員的共識。通常來講，甄別正常醫(yī)療檢查與猥褻行為需要具有一定的醫(yī)學(xué)知識，作為未受過專業(yè)醫(yī)學(xué)教育的司法工作人員，可從以下幾個層面進(jìn)行審查： 首先，以一般人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，分析診療行為是否明顯超越職責(zé)范圍，比如對骨折的病人進(jìn)行婦科檢查，顯然非診療所必需。其次，結(jié)合醫(yī)院關(guān)于崗位職責(zé)以及檢驗流程的規(guī)定加以判斷。由于醫(yī)生的專業(yè)性強、分工細(xì)致，醫(yī)院對相關(guān)流程和規(guī)范均進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，這些規(guī)定可用作判別檢查是否明顯超越了職責(zé)范圍、是否系診療所必需的依據(jù)。最后，參考專業(yè)人士的意見。在一些簡單的?？茩z查中，依據(jù)醫(yī)院的相關(guān)規(guī)定即可判斷是否超出職責(zé)范疇，但對于一些較為復(fù)雜的病癥需要進(jìn)行詳細(xì)或者有針對性的全科檢查時，機械地以醫(yī)院的規(guī)范來衡量難免會有所疏漏，此時就需借助醫(yī)院其他醫(yī)務(wù)人員的證言甚至是相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)出具的意見，進(jìn)行綜合判斷。
本案中，提取在案的醫(yī)院尿檢常規(guī)步驟材料證明，正常的尿檢步驟系由受檢者將尿液標(biāo)本送檢驗室，檢驗工作人員進(jìn)行常規(guī)檢驗，并出具報告單，對尿檢結(jié)果異常需要鏡檢者，檢驗人員提取尿液標(biāo)本做鏡檢，對分泌物的檢驗由患者到相關(guān)科室由專業(yè)技術(shù)人員提供分泌物標(biāo)本送檢。依據(jù)該規(guī)定進(jìn)行分析，被告人王某1撫摸女生胸腋部、查看女生生殖器、用手在女生陰部按壓等行為明顯超越了其職責(zé)范圍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不屬于正常的醫(yī)學(xué)檢查手段。
綜上，王某1利用給學(xué)生作尿檢的職務(wù)之便，超越尿檢醫(yī)生職責(zé)范圍，對 21 名女學(xué)生進(jìn)行變相強制，實施猥褻，人民法院認(rèn)定其行為已構(gòu)成猥褻犯罪，是正確的。
（二）強制猥褻對象中既包括已滿 14 周歲的婦女又包括未滿 14 周歲女童的，對所犯數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰
刑事司法實踐中，通常將婦女的年齡解釋為已滿 14 周歲，故當(dāng)猥褻對象中既包括已滿
14 周歲的婦女又包括未滿 14 周歲的女童時，就涉及既構(gòu)成強制猥褻婦女罪又構(gòu)成猥褻兒童罪，兩罪是否并罰的問題。有觀點認(rèn)為，強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪雖屬不同罪名，但兩罪屬同一法條規(guī)定，兩罪的主觀方面相同，基本性質(zhì)相同，侵犯的客體或者法益相似，可以參照同種數(shù)罪的處罰原則，不予并罰。我們認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)以強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪并罰。理由如下：
1. 根據(jù)罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)并罰。罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的內(nèi)容必須清楚明確，也被稱為“刑法規(guī)范的明確性原則”。法官雖然不可機械適用法律，但亦應(yīng)同等地對待事實上相同的案件，使每個人都能夠預(yù)先知道何種行為是被禁止的并應(yīng)受到何種刑事處罰。我國刑法第 237 條明確將強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪規(guī)定為兩個獨立的罪名，表明侵犯的是不同客體，是兩罪而非一罪。雖然理論上確實存在判決宣告前的同種數(shù)罪是否并罰的爭議，但強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪系同一法條下規(guī)定的不同罪名，并非同種數(shù)罪，予以并罰是有法律依據(jù)的。
2. 依據(jù)犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當(dāng)并罰。以犯罪構(gòu)成作為罪數(shù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)是我國刑法學(xué)界的通說，在實踐中也容易為多數(shù)司法工作人員所理解和接受。強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪在犯罪主體和主觀方面的內(nèi)容基本一致，從客觀方面來看，區(qū)別主要體現(xiàn)在強制猥褻婦女罪要求行為具有強制性，而猥褻兒童罪則不要求必須使用強制手段。不論行為人采用暴力、脅迫手段猥褻兒童，還是征得兒童的同意對其進(jìn)行猥褻，都構(gòu)成猥褻兒童罪。強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪的主要區(qū)別還體現(xiàn)在犯罪對象方面：強制猥褻婦女罪的對象只能是年滿 14 周歲的女性，猥褻兒童罪的對象為兒童，即不滿 14 周歲的人，主要是女童，也包括男童。因此， 如果僅認(rèn)定為一罪從重處罰，就存在究竟認(rèn)定為強制猥褻婦女罪，還是猥褻兒童罪的難題。
3. 數(shù)罪并罰更符合立法精神，也便于實踐操作。從我國整個立法體系看，保護(hù)未成年人權(quán)益的法律體系日益健全，司法保護(hù)力度不斷增強，將兒童的身心健康作為一個重大的法益加以特殊保護(hù)，符合刑事政策和立法精神。我國刑法將婦女的性權(quán)利與兒童的身心健康作為不同的法益加以保護(hù)，并將兒童的身心健康作為特殊的法益加以重點保護(hù)。實踐中，在沒有“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實施”這兩項加重情節(jié)的情況下，強制猥褻婦女的最高僅能判處五年有期徒刑，最低可能判處拘役；而以強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪并罰，則最高可判處十年以下有期徒刑，量刑幅度更寬，從某種意義上更能貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，并體現(xiàn)從嚴(yán)懲治性侵害兒童的刑事政策精神。
綜上，被告人的猥褻行為既侵犯了婦女性的自主權(quán)，又侵犯了兒童不受性侵犯的權(quán)利， 分別符合強制猥褻婦女罪和猥褻兒童罪的構(gòu)成特征，人民法院認(rèn)定其構(gòu)成數(shù)罪，依法實行并罰，是正確的。值得強調(diào)的是，根據(jù)《兩高、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十五條的規(guī)定，醫(yī)生作為對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員，對未成年人實施性侵害犯罪的，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處，這一精神應(yīng)當(dāng)在今后的辦案實踐中加以體現(xiàn)。
