網(wǎng)友：在教師講臺猥褻兒童，利用課桌等物體的遮擋，手段相對隱蔽是否可以認定為在公共場所當眾實施猥褻？
蘇義飛律師：應(yīng)當認定為在公共場所當眾實施猥褻。請參考《吳某某猥褻兒童案》，以下節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第987號]吳某某猥褻兒童案-如何認定“猥褻”和界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為以及在教室講臺實施的猥褻是否屬于“在公共場所當眾猥褻”
二、主要問題
1. 如何認定“猥褻”以及如何界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為？
2. 在教室講臺實施的猥褻是否屬于“在公共場所當眾猥褻”？
三、裁判理由
（一）關(guān)于“猥褻”的認定以及猥褻兒童犯罪行為與猥褻違法行為的界分
我國刑法第 237 條規(guī)定了強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪，在不具有“聚眾或者在公共場所當眾實施”的嚴重情節(jié)情況下，應(yīng)當在五年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)處罰。我國治安管理處罰法第 44 條規(guī)定：猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。因此， 盡管刑法規(guī)定猥褻兒童的，應(yīng)當從重處罰，但并非只要存在猥褻兒童行為，就必然構(gòu)成猥褻兒童罪。首先必須準確認定是否屬于“猥褻”，其次必須準確界分猥褻兒童是構(gòu)成犯罪，還是屬于一般違法行為。
對于何謂“猥褻”，刑法及相關(guān)司法解釋、治安管理法均沒有作出明確界定。通常理解， 猥褻是指以刺激或者滿足性欲為動機，用性交以外的方式對被害人實施的淫穢行為，客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式。但是，這種理解較為寬泛，實踐中仍存在爭議。例如，本案中，被告人辯稱其親吻被害人 L 臉部不是猥褻行為。我們認為，認定“猥褻”行為，必須綜合考慮主觀和客觀兩個方面的因素：
從主觀方面看，行為人主觀上通常具有刺激、滿足性欲的動機。有些行為人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣動機，偷剪或者脫光被害人衣服，對被害人進行凌辱，根據(jù)刑法第二百三十七條第一款的規(guī)定，屬于強制侮辱婦女犯罪行為，但如果上述行為是針對兒童實施的，因刑法未規(guī)定“侮辱兒童罪”，故也可以認定屬于“猥褻兒童”。
從客觀方面來看，猥褻應(yīng)當是足以刺激或者滿足性欲，并冒犯普通公民性的羞恥心或者引起其厭惡感的行為。判斷是否系“猥褻”，應(yīng)當考慮行為所侵害的身體部位是否具有性象征意義。如男女下體隱私處、臀部及與臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行為侵害具有性象征意義以外的身體部位，比如臉部、背部、胳臂等，認定是否屬于猥褻應(yīng)當慎重，通?？梢岳斫鉃椤靶则}擾”行為。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行為，屬于強奸罪規(guī)制的范圍，故不屬于“猥褻”的范圍。
如果綜合考慮行為人的主觀動機、行為手段等因素，行為人的行為應(yīng)當認定為“猥褻”，那么對該行為是否構(gòu)成犯罪，還要從嚴把握.具體而言，在區(qū)分猥褻一般違法行為與猥褻犯罪行為時，需要著重考慮以下幾個方面的因素：
(1)猥褻行為侵害的身體部位所代表的性象征意義明顯與否；
(2)猥褻行為是否伴隨暴力、脅迫等強制手段；
(3)猥褻行為持續(xù)時間的長短；
(4)其他能反映猥褻行為對被害人身心傷害大小，對普通公民性的羞恥心冒犯程度大小的情節(jié)；
(5)行為人是否具有前科劣跡以及其他反映行為人主觀惡性、人身危險性大小的情節(jié)。
考慮上述某一項或者某幾項因素，如果猥褻行為情節(jié)輕微，危害不大，可以不以犯罪論處。為體現(xiàn)對兒童的特殊保護，對猥褻行為嚴重程度的判斷，與針對婦女實施的強制猥褻行 。
一般而言，出于親昵、戲謔，親吻他人臉部，不屬于“猥褻”；強行親吻被害人臉部，結(jié)合其他情節(jié)，如果確有必要認定屬于猥褻行為的，對行為人進行治安管理處罰即可做到“罰”當其“罪”。本案中，被告人吳某某實施親吻被害人 L 臉部這一行為，單從其侵害的身體部位而言，并不屬于典型的猥褻方式，但吳某某多次利用其他學生放學離開教室之際， 親吻被害人 L 臉部，并且在半年多時間內(nèi)以將手伸進被害人衣褲內(nèi)摳摸敏感部位等方式猥褻Z 某、C 某、H 某等女學生，可見其親吻 L 臉部，主觀上具有強烈的刺激、滿足性欲動機， 因而增強了對其親吻 L 臉部的行為進行刑事處罰的必要性。原審法院據(jù)此認為，吳某某親吻被害人 L 臉部的行為，非一般成年人對孩童喜愛之情的自然流露，將其認定為猥褻犯罪行為， 是正確的。
（二）在教室講臺猥褻兒童應(yīng)當認定為在“公共場所當眾”實施猥褻
我國刑法第 237 條第二款規(guī)定了聚眾或者在公共場所當眾實施猥褻兩種加重處罰情節(jié)。其中，對于認定是否屬于在公共場所當眾實施猥褻犯罪，實踐中存在不同看法。例如，本案審理過程中，對于“教室”這一既供多數(shù)人使用但同時又相對封閉的特殊場所，能否認定為“公共場所”，以及是否要求其他在場人員實際看到猥褻行為，才能認定為“當眾”猥褻，爭議較大。
刑法第 291 條規(guī)定，聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成聚眾擾亂公共場所秩序罪。該條以列舉的方式明確了幾種典型公共場所的范圍。根據(jù)《辭海》的解釋，公共場所是指公眾可以去的地方或者對公眾開放的地方；公眾是指社會上大多數(shù)的人或者大眾。因此，僅從文義解釋的角度分析，公共場所就是指供社會上大多數(shù)的人從事工作、學習、文化、娛樂、體育、社交、參觀、旅游和滿足部分生活需求的一切公用建筑物、場所及其設(shè)施的總稱。這一解釋突出了公共場所系相對于私人場所而言及可由多數(shù)人進出、使用的功能特征。從對“公共場所”的最狹義理解來看，一般應(yīng)當強調(diào)該場所“供非固定人員進出、使用”的功能特征，唯此方能體現(xiàn)公共場所的涉眾性。學校教室是供學生學習的專門設(shè)施，一定時期內(nèi)使用教室的學生范圍相對固定，因此，僅從狹義解釋的角度考察，似與一般意義上的公共場所有所不同。但學校教室并非私人場所，而且是供多數(shù)學生使用，具有相對的涉眾性?？紤]到這一點，將教室解釋為“公共場所”并未超出“公共場所”概念所能包含的最廣含義，也符合一般公民的理解和認知．屬于合理的擴大解釋。
關(guān)于“當眾”實施猥褻的認定問題，一種觀點認為，“當眾”猥褻應(yīng)當包含行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思；另一種觀點認為，“當眾”猥褻就是當著眾人的面實施猥褻。這兩種觀點或側(cè)重于行為人的主觀方面，或側(cè)重于客觀方面，都屬于對“當眾”的狹隘文義解釋，脫離了對法條適用合目的性的考量，未必妥當。
就性侵害犯罪而言，刑法將在公共場所當眾實施強奸、猥褻規(guī)定為強奸、猥褻犯罪的法定加重處罰情節(jié)，主要是因為，性活動具有高度的私密性，而當眾對被害人實施強奸、猥褻， 既侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更重要的是，此種情形對被害人身心造成的傷害更嚴重，社會影響更惡劣，需要對此類猥褻犯罪配置與其嚴重性相適應(yīng)的更高法定刑。因此，兩高、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。由此可見，《性侵意見》第二十三條基于從嚴懲治發(fā)生在校園等兒童集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量，對“當眾”概念并沒有局限于最狹義的文義解釋。也就是說，“當眾”并不要求在場人員實際看到。在適用該條規(guī)定時有必要注意：認定為“當眾”實施性侵害犯罪雖不要求其他在場的多人實際看到， 但基于“當眾”概念的一般語義及具有“當眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴厲性，從空間上來講，其他在場的多人一般要在行為人實施犯罪地點視力所及的范圍之內(nèi)。也就是說，性侵害行為處于其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。
本案中，被告人趁中午學生在教室內(nèi)午休，將被害人叫到講臺上對被害人進行猥褻，雖然利用了課桌等物體的遮擋，手段相對隱蔽，但此種猥褻行為處于教室內(nèi)其他學生隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。而且根據(jù)法院審理查明的事實，實際上也有部分被害學生曾發(fā)現(xiàn)吳某某將其他被害人叫到講臺上，并知道吳某某在實施猥褻。因此，法院認定被告人屬于在公共場所當眾實施猥褻是正確的。
