《刑事審判參考》（2013年第5輯，總第94輯）
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[第900號(hào)]吳某1危險(xiǎn)駕駛案-在判處有期徒刑緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯危險(xiǎn)駕駛罪的如何處理以及有期徒刑與拘役如何并罰
二、主要問(wèn)題
在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)又犯危險(xiǎn)駕駛罪的如何處理以及有期徒刑與拘役如何并罰？
三、裁判理由
在刑法修正案（八）增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之前，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，僅是違反道路交通安全法的行政違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，不存在數(shù)罪并罰的問(wèn)題。刑法修正案（八）施行后，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪的，屬于又犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪作出判決，與前罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。由于緩刑的適用條件之一是犯罪分子被判處拘役或三年以下有期徒刑，而危險(xiǎn)駕駛罪的主刑是拘役，這就涉及前罪被判處有期徒刑時(shí)， 如何對(duì)不同刑種的主刑并罰的問(wèn)題。
對(duì)于有期徒刑與拘役如何并罰，刑法及相關(guān)司法解釋均未規(guī)定明確、具體的原則，實(shí)踐中做法不一。本案審理過(guò)程中，對(duì)被告人吳某1犯危險(xiǎn)駕駛罪的定性不存在爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在撤銷緩刑后前罪判處的有期徒刑和以危險(xiǎn)駕駛罪判處的拘役如何并罰。對(duì)此形成三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)折算，先將拘役折算成有期徒刑，拘役一日折抵有期徒刑一日，然后再按照限制加重原則， 決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。第二種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)吸收，按照重刑吸收輕刑的原則， 執(zhí)行較重的有期徒刑。第三種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)并科，分別執(zhí)行，按照從重到輕的順序，先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役。
我們贊同第三種意見，具體理由如下：
第一，數(shù)罪并罰時(shí)將拘役折抵為有期徒刑的做法缺乏法律根據(jù)。根據(jù)刑法第四十四條、第四十七條的規(guī)定，被判處拘役、有期徒刑，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。從有期徒刑、拘役與憑行羈押的時(shí)間長(zhǎng)短換算標(biāo)準(zhǔn)相同這一角度分析，拘役似乎可以與有期徒刑實(shí)行同值換算。然而，值得注意的是，該規(guī)定是針對(duì)犯罪分子在判決執(zhí)行前已經(jīng)先行羈押的情況，為充分保護(hù)犯罪分子權(quán)益，在不得不折抵的前提下經(jīng)權(quán)衡而作出的刑期折抵規(guī)定， 而數(shù)罪并罰情形不屬于必須折抵的情形，因此，不能由刑法第四十四條、第四十七條的規(guī)定得出在數(shù)罪并罰過(guò)程中有期徒刑與拘役之間可進(jìn)行同值換算的結(jié)論。
第二，拘役與有期徒刑之間不宜相互折抵。雖然拘役與有期徒刑在執(zhí)行上有相似之處，即均實(shí)行關(guān)押，剝奪犯罪分子自由，并予以勞動(dòng)改造，從而具有一定的折抵換算基礎(chǔ)。然而，拘役與有期徒刑在服刑處遇、執(zhí)行場(chǎng)所、法律后果等方面依然區(qū)別明顯，故不宜進(jìn)行相互折抵。最高人民法院研究室在其 1984年 9 月 17 日發(fā)布的《關(guān)于對(duì)拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問(wèn)題的電話答復(fù)》中強(qiáng)調(diào)，不能“將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日”。
第三，有期徒刑不宜吸收拘役。關(guān)于審理過(guò)程中提出的有期徒刑吸收拘役的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為缺乏法律和實(shí)踐依據(jù)。吸收原則僅適用于兩種以上刑罰不能同時(shí)或者不能相繼執(zhí)行的情形，如死刑與其他主刑并罰、無(wú)期徒刑與有期徒刑并罰的情況。當(dāng)兩種以上刑罰能夠同時(shí)或相繼執(zhí)行時(shí)，如采用吸收原則，有輕縱犯罪之虞。因此，拘役與有期徒刑并罰時(shí)不宜采用吸收原則。
第四，拘役與有期徒刑之間應(yīng)當(dāng)按照先重后輕的順序分別執(zhí)行。關(guān)于拘役和有期徒刑并罰后如何執(zhí)行的問(wèn)題，最高人民法院研究室在其 1988 年 3 月 24 日發(fā)布的《關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪應(yīng)如何執(zhí)行問(wèn)題的電話答復(fù)》中強(qiáng)調(diào)，拘役和有期徒刑在執(zhí)行方法上不完全相同，可在對(duì)新罪所判處的有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所判處的拘役。這一原則，早在 1981年 7 月 27 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問(wèn)題的批復(fù)》中已有所體現(xiàn)。該批復(fù)規(guī)定，由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無(wú)具體規(guī)定，因此，仍可按照 1957 年 2 月 16日最高人民法院法研字第 3540 號(hào)復(fù)函的意見辦理，即“對(duì)新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒(méi)有執(zhí)行完的管制”。根據(jù)上述文件精神，對(duì)類似本案的情形，應(yīng)當(dāng)對(duì)前罪判處的有期徒刑和新罪所判拘役分別執(zhí)行， 即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役。這樣的執(zhí)行順序，使刑罰的嚴(yán)厲性呈梯度遞減，犯罪分子的處遇逐步趨好，其因重罪而受重罰，因輕罪而受輕罰的體驗(yàn)明顯，有利于對(duì)犯罪分子的教育改造。
需要說(shuō)明的是，雖然我們贊成分別執(zhí)行的做法，但并不代表這一做法就不存在問(wèn)題。如犯罪分子前罪被判處有期徒刑，當(dāng)其再犯被判處有期徒刑之罪時(shí)， 刑法規(guī)定并罰時(shí)采取對(duì)犯罪分子有利的限制加重原則，而當(dāng)其再犯被判處刑罰相對(duì)較輕的拘役之罪時(shí)，卻要并科執(zhí)行，邏輯上似有矛盾，客觀上可能加重對(duì)犯罪分子的懲罰。因此，對(duì)于不同種自由刑如何并罰的問(wèn)題，須司法解釋予以明確或者立法予以完善。
