《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【781】武某1、關某2拐賣兒童案-出賣親生子女構成拐賣兒童罪，具備特殊情況的，可在法定刑以下判處刑罰
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二、主要問題
1. 如何認定出賣親生子女行為的性質？
2. 如何把握出賣親生子女構成拐賣兒童罪的量刑？
三、裁判理由
（一）對于將親生子女送給他人并收取一定數(shù)額錢財?shù)男袨椋仨殰蚀_區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪
一般的拐賣兒童犯罪，通常表現(xiàn)為采取收買、哄騙、偷盜或者強搶等方式取得對兒童的控制，然后將兒童賣出。實踐中，由于未成年子女處于父母的監(jiān)護之下，將親生子女送給他人并收取一定數(shù)額的金錢，在行為方式上與一般的拐賣兒童犯罪存在差異，具有一定特殊性。對于這種行為，由于同時存在拒絕撫養(yǎng)和獲取財物兩種情形，是否認定為犯罪，以及是認定為拐賣兒童罪，還是認定為遺棄罪，存在一定爭議。
為明確法律適用依據(jù)，準確區(qū)分行為性質，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2010 年聯(lián)合發(fā)布的《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）在關于定性一節(jié)中明確規(guī)定，“以非法獲利為目的， 出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處”?！兑庖姟吠瑫r要求嚴格區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間私自送養(yǎng)行為的界限，確屬民間私自送養(yǎng)行為的，不能以拐賣兒童罪論處；對私自送養(yǎng)導致子女身心健康受到嚴重損害， 或者具有其他惡劣情節(jié)，符合遺棄罪特征的，可以以遺棄罪論處。
值得注意的是，《意見》的指導精神是要求依法打擊將子女當作商品買賣的行為，因此要嚴格將拐賣兒童與民間私自送養(yǎng)、遺棄行為區(qū)分開來。區(qū)分的關鍵就在于，行為人是否具有非法獲利目的。所謂非法獲利，就是把子女當作商品，把收取的錢財作為出賣子女的身價。
對行為人將親生子女送給他人并收取一定數(shù)額的錢財?shù)男袨?，如何判斷行為人主觀上是為了非法獲利，還是拒絕承擔撫養(yǎng)義務，存在一定難度。司法實踐中，行為人多是以家庭經(jīng)濟困難無力撫養(yǎng)、未婚先育、超生逃避計劃生育政策處罰等理由，辯稱其行為屬于私自送養(yǎng)，收取的錢財只是“感謝費”、“營養(yǎng)費”，因而不構成拐賣兒童罪。我們認為，將監(jiān)護權私自轉移給他人，并收取數(shù)額較大錢財?shù)男袨?，首先體現(xiàn)出行為人拒絕承擔撫養(yǎng)義務，其次不排除其具有非法獲利目的的可能，因此從中甄別出那些單純?yōu)榱朔欠ǐ@利而將子女當作商品出賣的行為，既有必要，也有可能。對于那些在決定是否將子女送人時， 首先或者主要考慮的是子女以后的生活、教育成長等因素，對收養(yǎng)人是否給付錢財以及給付的多寡并不刻意關注、追求的，一般不宜將行為人的行為定性為出賣親生子女。
在具體案件中，對非法獲利目的的認定，要注意從以下幾個方面的證據(jù)綜合進行審查：
一是審查是否有證據(jù)證實行為人將生育作為非法獲利的手段，生育子女后即將子女出賣。對非法獲利目的的認定，不能局限于一次行為的評價，要綜合被告人的關聯(lián)行為，準確認定被告人是否屬于因經(jīng)濟困難而送養(yǎng)小孩。如被告人杜某、耿某生育一名女嬰，自稱女嬰有病，因無錢醫(yī)治，遂通過中間人介紹， 將女嬰送給他人撫養(yǎng)，并從收養(yǎng)人處收取 6，600 元。在接下來的 3 年時間里， 二被告人先后將所生育的 3 個孩子全“送”給他人“撫養(yǎng)”，共收取 68000 元。如果僅局限于第一次行為，很難準確認定被告人的主觀目的。然而，其接下來將剛生育的 3 個子女都先后“送人”換取錢財?shù)氖聦?，足以體現(xiàn)出其借“送養(yǎng)” 之名行斂財之實，具有非法獲利目的，應當以拐賣兒童罪論處。
二是審查行為人將子女送人的背景和真實原因，并審查行為時是否考慮對方有無撫養(yǎng)目的、撫養(yǎng)能力。實踐中，父母將親生子女送人的背景、原因很復雜，有的是家庭經(jīng)濟狀況異常困難或者突然遭遇重大變故，如親屬身染重病， 導致沒有能力撫養(yǎng)子女的；或者未婚先育，短期內無法結婚又不具備撫養(yǎng)能力和條件的等。在上述情況下，父母將親生子女送給他人，首先考慮的是子女以后的成長生活、教育等因素，一般會對收養(yǎng)方是否有撫養(yǎng)目的和撫養(yǎng)能力進行認真斟酌考量。對方給不給撫養(yǎng)費、給多少撫養(yǎng)費，父母不會特別在意。例如， 被告人黃某與前妻育有一子，再婚后又生育兩個女兒，后妻子離家出走，黃某無固定職業(yè)，經(jīng)濟收入較低，遂產生送養(yǎng)一個女兒以減輕負擔的念頭。黃某了解到孫某有收養(yǎng)的想法后，將女兒送給孫某撫養(yǎng)，并收取了孫某給的 2 萬元錢。在該案中，黃某雖然從孫某處收取了一定錢財，但初衷是無力撫養(yǎng)子女，且在了解孫某確實想收養(yǎng)孩子后，才將孩子送出，并非單純?yōu)榱朔欠ǐ@利，故法院未認定黃某出賣親生子女。如果行為人知道或應當知道對方是“人販子”，或者根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的和撫養(yǎng)能力，為獲取錢財將子女“送”給他人的，一般情況下，可以認定行為人具有非法獲利目的，應當認定構成拐賣兒童罪。
三是審查行為人收取錢財?shù)亩嗌僖约霸谑杖″X財過程中的態(tài)度。一方面， 要考慮收取錢財?shù)臄?shù)額是否明顯超出了撫育成本或“感謝費”的范圍，但不能唯數(shù)額論。數(shù)額巨大的，未必都能認定行為人具有非法獲利目的，如收養(yǎng)人經(jīng)濟狀況較好，主動支付數(shù)額較大的“感謝費”的情形；收取錢財數(shù)額相對小的， 也未必一概不認定具有非法獲利目的，如父母為了償還賭債或者揮霍享樂，以“較低價格”將子女“送人”，或者父母為出賣子女積極討價還價，但最終只收取到少量錢財?shù)那樾?，就足以體現(xiàn)出行為人具有非法獲利目的。因此，行為人在收取錢財過程中的表現(xiàn)、態(tài)度，是判斷其是否具有非法獲利目的的一項重要因素。
總之，對于將親生子女送給他人并收取一定數(shù)額錢財?shù)男袨?，實踐中一定要結合各種因素綜合判斷。如果認定行為人非法獲利目的的證據(jù)存疑的，應當按照存疑有利于被告人的原則，根據(jù)案件具體情況，或者認定為遺棄罪，或者作無罪處理。
本案中，根據(jù)證人張永珍等的證言和同案被告人段某3的供述，張永珍聽說有個親戚想抱養(yǎng)男嬰后，聯(lián)系被告人關某2，關某2稱要收取 50，000 元才能將兒子送人，雙方?jīng)]有談成。張永珍將該情況告訴了醫(yī)院的保潔員段某3， 段某3又與被告人武某1、關某2聯(lián)系，關某2說要 30000 元，經(jīng)反復講價， 最終商定 26，000 元。后一名叫蔡某7的男子付錢后將該男嬰轉賣至外省。關某2、武某1雖辯稱系因經(jīng)濟困難而將剛生育的嬰兒送人“撫養(yǎng)”，并不是出賣親生子女，但根據(jù)查明的案件事實，二人在決定是否將嬰兒送人的過程中， 積極與中間人討價還價，根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，也不了解、不關注孩子會被送至何處以及被何人“撫養(yǎng)”，由此足以體現(xiàn)出二被告人主觀上首先考慮的是將子女作為商品出賣以獲取非法利益，其行為不屬于民間私自送養(yǎng)或者遺棄子女，法院認定其構成拐賣兒童罪，定性是準確的。
（二）出賣親生子女構成拐賣兒童罪的，要根據(jù)案件具體情況，合理確定量刑輕重
拐賣兒童犯罪嚴重侵犯兒童身心健康，只要構成拐賣兒童罪，就至少應當在五年以上十年以下有期徒刑這個法定刑幅度內判處刑罰，情節(jié)特別嚴重的還可能判處死刑。因此，總體上看，拐賣兒童是一種重罪。然而，拐賣兒童的情形非常復雜，在堅持整體上從嚴懲處的同時，還需要貫徹寬嚴相濟刑事政策的精神和要求，做到區(qū)別對待，寬以濟嚴。出賣親生子女與“人販子”所采取的收買、拐騙、偷盜、強搶等方式拐賣兒童相比，后者的社會危害更大。對于出賣親生子女的案件，應當考慮行為人出賣親生子女的動機，子女被賣出后是否受到摧殘、虐待以及是否得到解救等因素，合理確定量刑幅度。如果主觀動機、客觀情節(jié)并非十分惡劣的，一般可以酌情從輕處罰。對于那些一方面具有生活困難、未婚先育等特殊情節(jié)，但同時又有充分證據(jù)證實系為了非法獲利而將子女作為商品出賣的行為人，如果根據(jù)案件具體情況，參酌社會一般人的道德倫理觀念，考慮被解救兒童仍需由原家庭哺育撫養(yǎng)照顧等因素，在處罰上即使判處法定最低刑仍顯過重的，可以在法定刑以下判處刑罰，依法層報最高人民法院核準。
在本案中，被告人武某1、關某2生育一男孩，因孩子經(jīng)常生病，家庭生活困難，二人遂決定將孩子送人，并通過中間人介紹，將該男嬰以 26，000 元的“價格”賣給他人，后嬰兒的爺爺報警后，公安機關將嬰兒成功解救，沒有造成嚴重的社會危害后果，且嬰兒幼小，迫切需要得到親生父母的哺育照料， 故原審法院對其在法定刑以下判處刑罰，最高人民法院經(jīng)依法復核，裁定予以核準。
另外，需要指出的是，司法實踐中，出賣親生子女的案件往往涉及居間介紹等諸多中間環(huán)節(jié)，對于幫助介紹出賣他人親生子女的行為人，是否追究其拐賣兒童罪的刑事責任，需要區(qū)分不同情況，分別處理，關鍵是看行為人是否具有非法獲利目的。同時，還要注意貫徹好寬嚴相濟的刑事政策，合理確定懲治范圍。對于那些明顯以非法獲利為目的，積極參與介紹出賣他人親生子女的； 或者明知一方是“人販子”仍然從中居間介紹，撮合買賣的；或者介紹人以幫助送養(yǎng)為名騙得他人的親生子女后將其出賣的，對行為人應當依法以拐賣兒童罪定罪處罰。反之，如果只是出于鄰里、親朋私情，為行為人出賣親生子女“牽線搭橋”，沒有收取任何錢財或者只是事后被動分得少量“感謝費”，所起作用明顯較小，犯罪情節(jié)較輕的，應當從輕、減輕或者免除處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以不以犯罪論處，避免打擊面過寬。
（撰稿：最高人民法院刑一庭：趙俊甫；審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）武某軍、關某倩拐賣兒童案-出賣親生子女構成拐賣兒童罪，具備特殊情形的，可在法定刑以下判處刑罰》
