《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【780】尚某1盜竊案-明知他人報案而留在現(xiàn)場，抓捕時亦無拒捕行為，且如實供認犯罪事實的，是否構(gòu)成自首“能逃而不逃”的具體認定
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二、主要問題
明知他人報案而留在現(xiàn)場，抓捕時亦無拒捕行為，且如實供認犯罪事實的， 是否構(gòu)成自首？
三、裁判理由
刑法第六十七條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首……”根據(jù)這一定義，成立自首需要具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。本案中，被告人尚某1如實供述自己的盜竊罪行，因此其是否構(gòu)成自首，關(guān)鍵在于其是否屬于自動投案。1998 年 5 月 9 日施行的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》） 第一條第一項規(guī)定了七種應(yīng)當視為自動投案的情形。2010 年 12 月 22 日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》） 第一條規(guī)定：“《解釋》第一條第（一）項規(guī)定七種應(yīng)當視為自動投案的情形， 體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性……” 《意見》在《解釋》的基礎(chǔ)上， 增加了 5 類應(yīng)當視為自動投案的情形，其中包括“明知他人報案而在現(xiàn)場等待， 抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”情形。這五類情形也均體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。
抗訴機關(guān)認為，本案被告人尚某1屬于《意見》規(guī)定的“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”情形，應(yīng)當認定為自動投案。
我們認為，對于《意見》規(guī)定的“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”情形，要結(jié)合自首的本質(zhì)特征進行認定。
（一）“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”成立自首必須是犯罪嫌疑人能逃而不逃
犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性是自動投案的本質(zhì)特征?！督忉尅?、《意見》列舉的各種自動投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主動性和自愿性。因某些客觀原因所致，犯罪嫌疑人只能留在現(xiàn)場的情形，無法體現(xiàn)其主動性和自愿性，不能認定為自動投案。因此，要將“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”的情形認定為自動投案，必須是犯罪嫌疑人積極主動在現(xiàn)場等待，是有機會逃走而未選擇逃走，即犯罪嫌疑人屬于“能逃而不逃”的情形。
（二）“能逃而不逃”的具體認定
犯罪嫌疑人是否屬于“能逃而不逃”的情形，是依據(jù)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)來認定，還是依據(jù)客觀條件來認定，司法實踐中存在不同觀點。有觀點主張， 應(yīng)當根據(jù)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)認定犯罪嫌疑人是否屬于“能逃而不逃”。反映犯罪嫌疑人主觀心態(tài)最直接的證據(jù)，就是其留在現(xiàn)場等待抓捕的事實。也就是說，留在現(xiàn)場等待抓捕的事實反映了犯罪嫌疑人主觀上具有投案的主動性和自愿性，屬于《意見》規(guī)定的“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”情形。
上述觀點看似成理，但因沒有對犯罪嫌疑人留在現(xiàn)場的原因作具體分析， 重結(jié)果而不重過程，所以尚不足以對犯罪嫌疑人是否屬于“能逃而不逃”情形進行準確認定。
我們認為，“能逃而不逃”應(yīng)當依據(jù)客觀條件進行認定。自首的成立本身受制于客觀條件。因此，對客觀上不具備逃走條件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主動性、自愿性，也不應(yīng)認定為自首。如對實施盜竊后被人發(fā)現(xiàn)報警，不論是因害怕被追究刑事責(zé)任還是為了爭取從輕處罰，只要留在現(xiàn)場等待的，都應(yīng)當視為自動投案；而對實施盜竊后被人發(fā)現(xiàn)報警并包圍，而留在現(xiàn)場被抓獲的，就不應(yīng)視為自動投案。因為后一種情形中，犯罪嫌疑人客觀上逃不掉，故不屬于“能逃而不逃”的情形。
本案中，原審被告人尚某1在明知他人報警之后，一直留在現(xiàn)場等待民警。此時，尚某1的犯罪行為已經(jīng)敗露，盡管其沒有實施逃走的行為，也沒有受到人身強制，但是飯店經(jīng)理安排張某丹一直陪同其留在飯店的員工宿舍內(nèi)等待民警， 就是防止其逃走。因此，尚某1只能待在現(xiàn)場，客觀上不具備逃走的條件，不是“能逃而不逃”，不應(yīng)認定為自動投案。
（三）“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”中的“現(xiàn)場”的理解
有觀點認為，“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”中的“現(xiàn)場”，僅應(yīng)包括作案現(xiàn)場。本案案發(fā)時，尚某1已經(jīng)不在作案現(xiàn)場，不屬于“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”的情形，故不應(yīng)適用《意見》的該項規(guī)定。
我們認為，“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”中的“現(xiàn)場”不限于作案現(xiàn)場。在作案現(xiàn)場以外的其他場合，如果犯罪嫌疑人明知他人報案，而自愿等待抓捕， 且無拒捕行為，如實供述罪行的，同樣體現(xiàn)了犯罪嫌疑人的主動性和自愿性， 也應(yīng)當認定為自首。因此，原審被告人尚某1不構(gòu)成自首的理由不在于其等待民警的場所不是作案現(xiàn)場，而在于其客觀上無法逃走。
綜上，二審法院鑒于司法標準的改變，對原審被告人尚某1改判無罪，同時認定尚某1不構(gòu)成自首，故不支持抗訴意見是正確的。
（撰稿：北京市第一中級人民法院 江 偉 審編：最高人民法院刑二庭苗有水）
