《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【775】陳某1故意傷害案-死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，是否屬于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪情形
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二、主要問題
在死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪， 是否屬于在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人陳某1實施故意傷害行為的時間是否屬于死刑緩期執(zhí)行期間，存在爭議。第一種意見認為，根據 1992 年《最高人民法院關于罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪被判決后仍決定死刑緩期執(zhí)行的是否需要重新核準死緩期間從何時起計算問題的電話答復》（以下簡稱《答復》），罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間因漏罪被再次判處死刑緩期執(zhí)行的，應當再次報高級人民法院復核，死刑緩期執(zhí)行期間從新判決確定之日起計算。因此，對陳某1犯搶劫罪、敲詐勒索罪這兩項漏罪作出的一審判決、二審裁定，是對陳某1全部犯罪行為重新評判后作出的裁判，實質上已經否定了前次浙江省高級人民法院核準死刑緩刑執(zhí)行判決的效力。據此，陳某1的死刑緩期執(zhí)行期間應當以后次核準判決為準。陳某1實施故意傷害犯罪行為的時間不屬于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形，不應核準執(zhí)行死刑。
第二種意見認為，被告人陳某1的故意傷害行為客觀上實施于前罪判決確定之后的死刑緩期執(zhí)行期間，且陳某1主觀上明知自己先前所犯罪行已經被法院判處死刑緩期執(zhí)行、自己正處于死刑緩期執(zhí)行期間，因此，陳某1實施故意傷害犯罪應當屬于在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形，應當依法核準執(zhí)行死刑。
我們贊同后一種觀點，具體理由如下：
（一）在死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，認定屬于在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形，符合刑法總則關于死刑的相關規(guī)定和立法本意
首先，從刑法規(guī)定分析。刑法第五十條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪， 查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑……”第五十一條規(guī)定：“死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計算。死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期， 從死刑緩刑執(zhí)行期滿之日起計算?！标P于死刑緩期執(zhí)行判決的確定之日，《最高人民法院關于死刑緩期執(zhí)行的期間如何確定問題的批復》明確規(guī)定，“死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決或者裁定核準死刑緩期二年執(zhí)行的法律文書宣告或送達之日起計算”。本案中，浙江省高級人民法院對被告人陳某1所犯前罪的終審、核準死刑緩刑執(zhí)行的判決書，于 2007 年 2 月 2 日已向陳某1宣告送達，因此 2007 年 2 月 2 日至 2009 年 2 月 1 日二年期間，屬于陳某1死刑緩期執(zhí)行的期間。在這二年執(zhí)行期間，如果陳某1故意實施犯罪，查證屬實的，依照刑法第五十條、第五十一條之規(guī)定，應當報請最高人民法院核準執(zhí)行死刑。
其次，從刑事政策分析。刑法第七十條、第七十一條對漏罪與犯新罪分別確立了“先并后減”及“先減后并”的并罰原則。其原理在于漏罪僅是被告人在宣告判決以前未主動交代全部犯罪事實或者司法機關未全部查清犯罪事實， 刑法、刑事訴訟法并不存在強制被告人坦白、認罪的規(guī)定，因此對漏罪確立“先并后減”的并罰原則，漏罪與未漏罪情形之間不存在處罰輕重的差異；而犯新罪是被告人在判決宣告以后的羈押期間或者服刑期間，又繼續(xù)犯新罪，不但從中體現出被告人的主觀惡性和人身危險性沒有消除，而且體現出其對勞動改造的抵制態(tài)度，因此有必要區(qū)別犯新罪和未犯新罪的處罰輕重，確立“先減后并” 的并罰原則具有內在合理性。本案中，被告人陳某1實施故意傷害的犯罪行為發(fā)生在其因犯強奸罪第一次被核準判處死刑緩期執(zhí)行的二年考驗期限內，且陳某1已收到浙江省高級人民法院的判決書，其主觀上明知自己實施故意傷害的犯罪行為尚處于死刑緩刑執(zhí)行的二年考驗期限內，還故意實施故意傷害犯罪行為，由此不但體現出陳某1的主觀惡性和人身危險性沒有消除，而且體現出其對勞動改造和監(jiān)獄制度的藐視和抵制態(tài)度，與未實施故意犯罪情形相比，應當對其從重處罰。
（二）死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，并不改變罪犯因前罪被判處死刑緩期執(zhí)行期間的起算日期
首先，從判決效力分析。2007 年 4 月 24 日，被告人陳某1因犯有搶劫罪、敲詐勒索罪兩項漏罪，被杭州市中級人民法院判處刑罰，并與前罪判處的死刑緩期執(zhí)行并罰，再次判處陳某1死刑緩期執(zhí)行。雖然一審法院作出了新的判決， 但就前罪判處陳某1死刑緩期執(zhí)行的終審判決已經生效，并沒有因為一審法院對漏罪作出新的判決而失效。再者，前罪終審判決由浙江省高級人民法院作出， 一審法院的判決在訴訟程序層面也不具備撤銷上一級法院已作出的終審判決的效力。換言之，浙江省高級人民法院先前以強奸罪核準對陳某1判處死刑緩期執(zhí)行的終審裁定、復核判決書依然有效。基于這一分析，陳某1所犯前罪的死刑緩期執(zhí)行期間的起算日期，不應因為一審法院對漏罪作出的新判決而發(fā)生改變。
其次，從刑事政策分析。刑法對在刑事訴訟過程中基于僥幸心理，有意隱瞞犯罪事實導致漏罪再次審判漏罪因而損耗司法資源的被告人，雖然未確立從重處罰的原則，但至少應當禁止該類事由的發(fā)生成為對被告人有利的一個情節(jié)。如果前罪的死刑緩期執(zhí)行期間因漏罪被起訴而不認定為死刑緩期執(zhí)行期間，則意味著對犯新罪的罪犯而言，在死刑緩期執(zhí)行期間發(fā)現漏罪被起訴的結果更為有利。這種結果必然會大大激發(fā)行為人犯罪后隱瞞犯罪的心理，顯然與刑事政策背道而馳。
有觀點認為，《答復》規(guī)定罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間因漏罪被再次判處死刑緩期執(zhí)行的，須再次報請高級人民法院復核，死刑緩期執(zhí)行期間從新判決確定之日起計算，意味著《答復》明確前罪判處死刑緩期執(zhí)行的判決失去效力， 與之對應的死刑緩期執(zhí)行期間自然無效。我們認為，該觀點曲解了《答復》體現的立法、司法精神?！洞饛汀丰槍ψ锓冈谒佬叹徠趫?zhí)行期間被發(fā)現漏罪的情形，規(guī)定其死刑緩期執(zhí)行期間重新計算，其本意。旨在強調死刑緩期執(zhí)行期間屆滿之日必須依據新判決確定之日予以計算，即將罪犯的死緩考驗期限延長至漏罪判決的死緩考驗期限，而不是縮短或扣減前罪判決的死緩考驗期限。這與2012 年最高人民法院公布的《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》規(guī)定的罪犯服刑期間被發(fā)現漏罪，會導致其此前減刑裁定無效的結果（僅在此后減刑時，對決定減刑的頻次、幅度酌予考慮）吻合。故依據《答復》的規(guī)定，不能推斷出罪犯在原死刑緩期執(zhí)行判決確定之日至新死刑緩期執(zhí)行判決確定之日這段期間，不屬于罪犯的死刑緩期執(zhí)行期間。對《答復》的內容要緊密結合刑法總則的相關規(guī)定進行理解，不可片面由《答復》的字面文義推斷出罪犯在原死刑緩期執(zhí)行判決確定之日至新死刑緩期執(zhí)行判決確定之日這段期間，不屬于罪犯的死刑緩期執(zhí)行期間。
正是由于對死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，是否屬于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪情形的理解存在分歧，導致本案審理歷經四年多之久，最終通過三級法院的不斷溝通達成共識，并由最高法院核準對陳執(zhí)行死刑。（撰稿：杭州中院朱敏明 胡 榮 審編：最高法院刑三庭羅國良）
