《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【776】徐某1搶劫案-“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”的理解和適用
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
被告人徐某1接到吸毒人員定期尿檢的通知后，自行前往公安機(jī)關(guān)，并主動(dòng)如實(shí)供述其搶劫的犯罪事實(shí)，但在一審判決前翻供的，是否認(rèn)定為自首？
三、裁判理由
本案被告人徐某1因其他事由被通知并自行前往公安機(jī)關(guān)后，即主動(dòng)向公安人員如實(shí)供述了其在蛋撻中投放安眠藥供被害人葛蘭某食用，待葛入睡后拿走葛財(cái)物的事實(shí)。徐某1在一審?fù)彆r(shí)翻供，稱記不清是否在葛蘭某食用的蛋撻中放過安眠藥。偵查人員接到報(bào)案后，采集了葛蘭某的尿樣送檢，但未從送檢尿樣中檢出麻醉劑成分。這一情節(jié)非常關(guān)鍵，如果認(rèn)定徐某1投放過安眠藥，則徐某1的行為系使用麻醉方法劫取他人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪；如果認(rèn)定徐某1未投放安眠藥，則徐某1的行為只是乘被害人睡覺之機(jī)，拿走被害人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。二罪的性質(zhì)和刑罰相去甚遠(yuǎn)。因此，如何審查和采信本案的鑒定意見，如何綜合全案證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，是本案的一個(gè)審理重點(diǎn)。我們認(rèn)為， 雖然鑒定意見證實(shí)從被害人葛蘭某尿液中沒有檢出安眠藥成分，但其他證據(jù)形成的證據(jù)鏈足以證實(shí)徐某1將預(yù)先投放安眠藥的蛋撻給葛蘭某食用，致使被害人葛蘭某熟睡后，將葛的財(cái)物拿走，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。具體理由不再贅述。
本文主要就被告人徐某1在接到吸毒人員定期尿檢的通知后，自行到公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述以麻醉方法實(shí)施搶劫的犯罪事實(shí)，但在一審判決前翻供，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首的問題展開分析。一審法院將徐某1的上述行為認(rèn)定為自首，二審法院認(rèn)定不構(gòu)成自首。由于對(duì)事實(shí)認(rèn)定的截然不同，導(dǎo)致了兩級(jí)法院在自首的認(rèn)定上也完全相反。我們同意二審的觀點(diǎn)，理由如下：
（一）被告人徐某1的行為不構(gòu)成自動(dòng)投案
自首構(gòu)成的條件有兩項(xiàng)：一是要自動(dòng)投案；二是要如實(shí)供述犯罪事實(shí)。下文就本案被告人徐某1的行為是否具備上述兩個(gè)條件予以分析。
本案被告人徐某1的歸案行為，可以分為兩個(gè)階段：第一階段是其接到尿檢通知后前往公安機(jī)關(guān)的行為，即到案行為；第二階段是其到公安機(jī)關(guān)后主動(dòng)如實(shí)交代犯罪事實(shí)的行為，即主動(dòng)供述行為。自動(dòng)投案分為兩種類型：第一種是典型的自動(dòng)投案，實(shí)踐中又稱“親投”；第二種是視為自動(dòng)投案的情形，實(shí)踐中常稱為“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等十二種情形。
1. 徐某1不是主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)投案，不構(gòu)成第一種類型的自動(dòng)投案， 即不構(gòu)成典型的自動(dòng)投案
典型的自動(dòng)投案，是指《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第一項(xiàng)規(guī)定的“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”。典型的自動(dòng)投案應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：一是時(shí)間上，行為人的歸案時(shí)間必須符合法律規(guī)定；二是主觀上，行為人的歸案必須具有主動(dòng)性、自愿性；三是客觀上，行為人的歸案必須是直接歸案，而不是間接歸案。以下圍繞上述三個(gè)條件對(duì)徐某1的行為進(jìn)行分析：
第一，從時(shí)間條件分析，徐某1的行為符合典型自動(dòng)投案的時(shí)間特征。本案發(fā)生后，被害人葛蘭某已報(bào)案，公安人員在犯罪現(xiàn)場(chǎng)調(diào)取到了被告人徐某1的唾液樣品，從而將其確定為犯罪嫌疑人，因此，徐某1到案時(shí)，顯然不符合“親投” 中“犯罪未被發(fā)覺或者犯罪嫌疑人未被發(fā)覺”的前兩種情形。但徐風(fēng)到案時(shí)， 并未受到訊問，也未被采取強(qiáng)制措施，在接到公安機(jī)關(guān)讓其接受尿檢的通知時(shí)， 其完全可以拒絕前往或者選擇潛逃，因此，徐風(fēng)的行為符合典型自動(dòng)投案的時(shí)間特征。
第二，從主觀條件分析，徐某1的行為不具有典型自動(dòng)投案的主動(dòng)性和自愿性。主動(dòng)性、自愿性是自動(dòng)投案的本質(zhì)特征。實(shí)踐中，對(duì)犯罪嫌疑人是否具有投案的主動(dòng)性和自愿性，需要根據(jù)其客觀行為與外在表現(xiàn)綜合分析認(rèn)定。主觀意志支配客觀行為，客觀行為體現(xiàn)主觀意志。通常情況下，客觀行為與主觀意愿是相統(tǒng)一的，犯罪嫌疑人主動(dòng)自愿認(rèn)罪的主觀意愿會(huì)促使其主動(dòng)到案；同樣， 主動(dòng)到案的客觀行為也可以反映出犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔罪、自愿接受法律懲罰的主觀意愿。本案中，徐某1去之所以去公安機(jī)關(guān)，并非因其主觀上有認(rèn)罪、悔罪意愿，而是在公安機(jī)關(guān)掌握一定證據(jù)，將其確定為犯罪嫌疑人，并以吸毒人員需要定期尿檢為名通知其到公安機(jī)關(guān)接受檢測(cè)的。吸毒人員定期接受尿檢，是公安機(jī)關(guān)管理吸毒人員的一項(xiàng)重要措施，具有一定的強(qiáng)制性。徐某1吸毒的情況之前已被公安機(jī)關(guān)掌握，并已被公安機(jī)關(guān)列入統(tǒng)一管控對(duì)象。因此，徐某1接到接受尿檢通知后前往公安機(jī)關(guān)的行為，是履行吸毒人員的應(yīng)盡義務(wù)。徐某1接到通知后到達(dá)公安機(jī)關(guān)接受尿檢前，并不知曉其犯罪事實(shí)已經(jīng)暴露，其自行前往公安機(jī)關(guān)的目的是接受尿檢，并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也沒有接受法律懲罰的意愿。因此，徐某1前往公安機(jī)關(guān)的行為沒有體現(xiàn)出其主觀上有投案的主動(dòng)性和自愿性。
第三，從客觀條件分析，徐某1的行為不具備典型自動(dòng)投案的直接性。投案的直接性分三層含義：一是指行為人到案的目的就是要向司法機(jī)關(guān)認(rèn)罪，而非試圖打探案情或者麻痹司法機(jī)關(guān)以消除懷疑等；二是指行為人前往到案的直接對(duì)象就是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院這三個(gè)機(jī)關(guān)，以此區(qū)別于行為人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的情況；三是指行為人前往到案的行為必須是自己親自、直接所為，而非是委托他人或間接所為，以區(qū)別于“送投”、“代投”等多種“視為自動(dòng)投案”的情形。本案中，徐某1接到尿檢通知后去公安機(jī)關(guān)，其目的都是接受尿檢，而非向公安機(jī)關(guān)認(rèn)罪，故其到案目的不具備直接性。
2. 徐某1的行為不屬于“視為自動(dòng)投案”的十二種情形
根據(jù)《解釋》第一條第一項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第一條第一款的規(guī)定，視為自動(dòng)投案的情形共有 12 種，其中 7 種出自《解釋》，5 種出自《意見》。
徐某1的行為顯然不屬于《解釋》所涉 7 種情形中的任何一種情形，也不屬于《意見》的第一、二種情形。以下僅就徐某1的行為是否符合《意見》第三、四、五種情形進(jìn)行分析。
《意見》規(guī)定的第三種情形要求犯罪嫌疑人主動(dòng)交代罪行的行為必須發(fā)生在“司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人”時(shí)，而徐某1在其交代罪行前早已被公安機(jī)關(guān)鎖定為犯罪嫌疑人，因此徐某1的行為不符合《意見》規(guī)定的第三種情形。
《意見》規(guī)定的第四種情形是因特定違法行為被采取勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的。本案中，被害人葛蘭某蘇醒后即報(bào)案，并向公安機(jī)關(guān)陳述了犯罪嫌疑人的外貌、年齡等，公安機(jī)關(guān)又從現(xiàn)場(chǎng)提取到留有徐某1唾液的餐巾紙，現(xiàn)場(chǎng)除了徐某1和葛蘭某的痕跡，無第三人參與作案的痕跡，公安機(jī)關(guān)遂將徐某1鎖定為犯罪嫌疑人，并為了防止打草驚蛇而以吸毒人員需定期尿檢為名將徐某1通知到案。很顯然，公安機(jī)關(guān)在給徐某1發(fā)出通知時(shí)，已經(jīng)掌握了徐某1的基本犯罪事實(shí)。盡管徐某1到案后即供述主要犯罪事實(shí)，但因這些犯罪事實(shí)之前已被公安機(jī)關(guān)所掌握，故不符合《意見》規(guī)定的第四種情形。
《意見》規(guī)定的第五種情形是兜底情形。在實(shí)踐中，對(duì)于兜底條款如何理解或把握，一直是一個(gè)難題。根據(jù)同類解釋的規(guī)則，兜底條款作為在同一法律條文中的規(guī)定，其規(guī)定的行為的價(jià)值、特征與該條中其他條款規(guī)定的具體行為具有“相當(dāng)性”，即具有“本質(zhì)一致性、行為相似性、功效等同性”：一是兜底條款規(guī)定行為的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)與同條中其他條款明確列舉行為的本質(zhì)特征具有一致性；二是兜底條款規(guī)定行為的具體情節(jié)與同條中其他條款明確列舉行為的具體情節(jié)具有相似性；三是兜底條款規(guī)定行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的效應(yīng)應(yīng)當(dāng)與同條中其他條款明確列舉的行為的效應(yīng)具有相當(dāng)性。刑法設(shè)立自首制度的初衷有兩個(gè)：一是鼓勵(lì)犯罪人認(rèn)罪悔罪，充分實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)罪犯的懲罰與教育目的；二是節(jié)約司法資源，提高司法效率，盡可能地降低辦案成本，從而實(shí)現(xiàn)刑法經(jīng)濟(jì)原則?；谶@一立法原意，實(shí)踐中要認(rèn)定行為屬于《意見》規(guī)定的第五種投案情形必須符合以下三個(gè)條件：一是行為必須具備自動(dòng)投案的主動(dòng)性和自愿性；二是行為與典型的自動(dòng)投案，《解釋》、《意見》明確列舉的前 11 種視為自動(dòng)投案的行為在具體情節(jié)上具有相似性；三是認(rèn)定行為為自動(dòng)投案與認(rèn)定典型的自動(dòng)投案或者將前 11 種情形視為自動(dòng)投案對(duì)實(shí)現(xiàn)立法初衷的意義相當(dāng)。
本案中，徐某1并非出于投案的主動(dòng)、自愿性，其如實(shí)供述犯罪，也是在其人身自由被公安機(jī)關(guān)實(shí)際控制的前提下作出的，因此其行為在主動(dòng)性和自愿性上與典型的自動(dòng)投案和前 11 種視為自動(dòng)投案的行為相比較，不具備“一致性”；其到案后如實(shí)供述的情節(jié)，與典型的自動(dòng)投案和前 11 種視為自動(dòng)投案的行為相比較，不具有“相似性”；徐某1歸案前，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)展開了一定深度的偵查， 取得了犯罪嫌疑人留在現(xiàn)場(chǎng)的唾液樣本，進(jìn)行了 DNA 鑒定，并與吸毒人員 DNA 樣本數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行了比對(duì)，確定了徐某1系犯罪嫌疑人，因此，徐某1的如實(shí)供述并沒有為司法機(jī)關(guān)降低成本，與典型的自動(dòng)投案和前 11 種視為自動(dòng)投案相比較， 在對(duì)實(shí)現(xiàn)立法初衷的意義上不具有相當(dāng)性。綜合上述三點(diǎn)，徐某1的歸案行為， 既不屬于 11 種明確的視為投案情形，也不屬于兜底條文中規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”的情形。
（二）徐某1在一審?fù)彆r(shí)，對(duì)主要事實(shí)翻供，不屬于如實(shí)供述犯罪事實(shí)自首成立的要件有兩個(gè)：一是自動(dòng)投案；二是如實(shí)供述犯罪事實(shí)。徐某1在一審、二審?fù)彆r(shí)，對(duì)是否在被害人葛蘭某食用的蛋撻中投放安眠藥這一事實(shí)，作出與之前不同的供述，但在二審最后陳述階段，又恢復(fù)了如實(shí)供述，是否還認(rèn)定為自首，審理過程中存在一定爭(zhēng)議。
《解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定：“如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)……犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?！币_理解上述規(guī)定，必須把握好以下三個(gè)概念：一是何為主要犯罪事實(shí)；二是何為翻供；三是翻供發(fā)生在什么階段才會(huì)影響自首的成立。
1. 關(guān)于“主要犯罪事實(shí)”的理解
一般而言，主要犯罪事實(shí)是指對(duì)犯罪嫌疑人行為性質(zhì)的認(rèn)定有決定意義的事實(shí)、情節(jié)（定罪事實(shí)）以及對(duì)量刑有重大影響的事實(shí)、情節(jié)（重大量刑事實(shí)）。實(shí)踐中，對(duì)是否如實(shí)交代定罪事實(shí)的爭(zhēng)議不大，但對(duì)是否如實(shí)交代重大量刑事實(shí)卻屢有爭(zhēng)議。其中，重大量刑事實(shí)主要是指對(duì)犯罪嫌疑人應(yīng)適用的法定刑檔次是否升格或降格具有重大影響的事實(shí)、情節(jié)，以及在總體危害程度上比其他部分事實(shí)、情節(jié)更大的事實(shí)、情節(jié)，即應(yīng)區(qū)分已如實(shí)供述與未如實(shí)供述部分的嚴(yán)重程度。重大量刑事實(shí)既包括對(duì)犯罪嫌疑人加重或從重處罰的事實(shí)、情節(jié)， 如犯罪嫌疑人持槍搶劫了財(cái)物后主動(dòng)投案，交代系采用威脅的方法從被害人手中劫取了財(cái)物，未交代持槍搶劫的情節(jié)，因法律規(guī)定持槍搶劫系決定搶劫罪法定刑檔次升格的情節(jié)，故該種情況下不能認(rèn)定犯罪嫌疑人交代了重大量刑事實(shí)； 也包括對(duì)犯罪嫌疑人減輕或從輕處罰的事實(shí)、情節(jié)，如防衛(wèi)挑撥的情況，犯罪嫌疑人預(yù)謀殺死被害人，故意挑逗被害人對(duì)自己實(shí)施侵害行為，借機(jī)將被害人殺死，事后稱自己系防衛(wèi)過當(dāng)，該種情況下犯罪嫌疑人隱瞞了其故意殺人的犯罪事實(shí)，而虛假供述防衛(wèi)過當(dāng)這一從輕情節(jié)，也屬未如實(shí)交代重大量刑事實(shí)。
需要注意的是，犯罪嫌疑人對(duì)從輕、減輕的事實(shí)、情節(jié)的虛假供述，與對(duì)行為性質(zhì)的從輕、減輕辯解有實(shí)質(zhì)不同。對(duì)行為性質(zhì)的從輕、減輕辯解，主要是指行為人關(guān)于從輕、減輕情節(jié)的辯解在事實(shí)上是存在或成立的，行為人對(duì)該情節(jié)的性質(zhì)以及從輕、減輕幅度提出自己的意見。而對(duì)從輕、減輕情節(jié)的虛假供述，是指行為人供述的情節(jié)不存在或者是無證據(jù)證明。具體而言，有以下幾種情況：一是虛假供述的從輕、減輕情節(jié)已經(jīng)被證據(jù)否定；二是虛假供述的從輕、減輕情節(jié)可能存在，但經(jīng)查其系惡意制造，如前面舉例的挑釁性犯意引誘的情況；三是虛假供述的從輕、減輕情節(jié)沒有證據(jù)印證，也無相反證據(jù)予以否定。對(duì)于上述前兩種虛假供述的從輕、減輕情節(jié)，可以認(rèn)定為“未如實(shí)交代主要犯罪事實(shí)”。但對(duì)于第三種情況，因?yàn)闊o證據(jù)證實(shí)供述的從輕、減輕情節(jié)是否存在，故從有利于被告人的原則，不能認(rèn)定其“未如實(shí)交代主要犯罪事實(shí)”。
本案被告人徐某1給被害人葛蘭某食用的蛋撻中是否預(yù)先投放過安眠藥，是認(rèn)定其隨后取財(cái)行為構(gòu)成搶劫罪還是盜竊罪的關(guān)鍵定罪事實(shí)。因此，其是否如實(shí)交代該部分事實(shí)，涉及是否認(rèn)定其“如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)”。
2. 關(guān)于翻供的理解
翻供是指行為人就犯罪事實(shí)部分，推翻自己的先前供述，作出與先前內(nèi)容不一致的供述。實(shí)踐中，翻供有很多種情形，如利己翻供（推翻先前有罪、罪重的供述）、不利己翻供（推翻先前無罪、罪輕的供述）；部分翻供（推翻先前的部分供述）、全部翻供（推翻先前的全部供述）；真實(shí)翻供（用真實(shí)供述推翻先前虛假的供述），虛假翻供（用虛假供述推翻先前真實(shí)或虛假的供述）。無論何種翻供，均須是對(duì)犯罪客觀事實(shí)或情節(jié)展開，如果行為人對(duì)犯罪事實(shí)或情節(jié)無異議，僅就自己的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪提出異議，那么其行為就不是翻供，而是辯解。
從《解釋》第一條第二項(xiàng)的字面含義分析，本項(xiàng)所指的翻供，僅指用虛假的事實(shí)供述推翻先前真實(shí)的事實(shí)供述這一種情形（本文以下所討論的翻供也僅針對(duì)此種情形展開）。構(gòu)成該種情形翻供，須具備以下三個(gè)條件：（1）先前的供述為真。如果先前為虛假供述，那么后來的翻供無論真假，均不能構(gòu)成自首。應(yīng)注意的是，須以生效判決認(rèn)定的事實(shí)來判斷先前供述是否屬實(shí)（如果再審改判的，則以再審后生效判決認(rèn)定的事實(shí)為準(zhǔn)）；（2）后面的供述為假。無論后面供述是無罪、罪輕的供述，還是有罪、罪重的供述，只要前面是真，后面為假，則均應(yīng)認(rèn)定為本情形的翻供；（3）翻供的內(nèi)容須涉及主要犯罪事實(shí)，即指涉及定罪或重大量刑情節(jié)的事實(shí)等。概括起來為可表述為：“先前為真，后面為假，內(nèi)容為主要犯罪事實(shí)?！狈仙鲜鋈齻€(gè)條件的翻供，即可成立本條規(guī)定的翻供，對(duì)這種行為人，即使其有自動(dòng)投案，也不能認(rèn)定為自首。
就本案而言，是否預(yù)先在被害人葛蘭某食用的蛋撻中投放過安眠藥是本案的定罪事實(shí)。被告人徐某1最初一直供述了上述事實(shí)，但在一審?fù)彆r(shí)翻供，而二審法院結(jié)合本案的其他證據(jù)，認(rèn)定了該事實(shí)的存在（文章第一部分已對(duì)此簡(jiǎn)析）。據(jù)此，可以判定，徐某1最初承認(rèn)投放過安眠藥的供述是真，一審?fù)彆r(shí)否認(rèn)投放過安眠藥的供述是假，該部分的供述是主要定罪事實(shí)。綜上，徐某1在一審?fù)彆r(shí)的供述屬于對(duì)《解釋》第一條第二項(xiàng)的翻供。
3. 關(guān)于翻供時(shí)間的界定
徐某1在一審?fù)?、二審?fù)彆r(shí)翻供，但在二審?fù)徸詈箨愂鲭A段又恢復(fù)如實(shí)供述，是否還認(rèn)定其如實(shí)供述？這就涉及如何理解《解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定中的翻供時(shí)間，即翻供發(fā)生在什么階段才會(huì)影響自首的成立。
根據(jù)《解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定，法律對(duì)如實(shí)供述的時(shí)間作了兩個(gè)節(jié)點(diǎn)規(guī)定：一是自動(dòng)投案后作出過如實(shí)供述的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，一般為第一次訊問時(shí)間。除非因時(shí)間所限，第一次訊問未能完成對(duì)所有犯罪事實(shí)的訊問。這就需要認(rèn)真審查第一次訊問筆錄記載的時(shí)間與行為人到案時(shí)間的間隔。只有這樣，才能體現(xiàn)節(jié)約司法資源的宗旨和減小行為人人身危險(xiǎn)性的目的，實(shí)現(xiàn)自首制度的價(jià)值。二是如實(shí)供述后又翻供的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為一審判決前。此包含三層意思：第一層意思是，一審判決前的如實(shí)供述納入是否如實(shí)供述的評(píng)價(jià)，一審判決后的供述不再納入自首制度中如實(shí)供述的評(píng)價(jià)，但仍可以作為對(duì)其認(rèn)罪態(tài)度的評(píng)價(jià)。第二層意思是，到案后即如實(shí)供述，一審判決前任何階段翻供，只要在一審判決前又恢復(fù)如實(shí)供述的，仍可認(rèn)定為自首制度中的如實(shí)供述。第三層意思是，一審判決前還未重新回到如實(shí)供述的，先前的如實(shí)供述以及此后的供述均不再認(rèn)定為如實(shí)供述。
根據(jù)上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)，可以看出，影響自首成立的翻供時(shí)間必須是在第一次如實(shí)供述后至一審判決前的階段。如果行為人自動(dòng)投案，但在第一次供述中沒有如實(shí)供述，而是在偵查機(jī)關(guān)通過偵查后才促使行為人供述的，這樣的供述既不能體現(xiàn)行為人主觀上有認(rèn)罪悔罪的主動(dòng)性和自愿性，也沒有達(dá)到節(jié)約司法資源的效果。因此，其最初如果沒有如實(shí)供述，而是在偵查機(jī)關(guān)通過偵查后被促使的情況下才供述的，無論其后供述真假，均不能認(rèn)定其自首；如果其最初供述屬實(shí)，但在一審判決前的過程中有過虛假翻供，只要其在一審判決前恢復(fù)如實(shí)供述，不影響其自首的成立；如果其最初供述屬實(shí)，一審判決前虛假翻供， 在一審判決時(shí)還未恢復(fù)如實(shí)供述的，不論其之后的供述真假，均不能認(rèn)定為自首。
本案被告人徐某1歸案后，在偵查、起訴階段一直如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)， 但在一審?fù)彆r(shí)，對(duì)在被害人葛蘭某食用的蛋撻中是否預(yù)先投放過安眠藥這一定罪事實(shí)翻供，且在一審判決前未恢復(fù)如實(shí)供述，故不應(yīng)認(rèn)定為自首。
綜上，本案被告人徐某1既沒有自動(dòng)投案的行為，也沒有在一審判決前如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，盡管其在二審最后陳述階段恢復(fù)了如實(shí)供述，仍不能認(rèn)定其有自首。需要指出的是，二審法院考慮到徐某1曾在偵查階段如實(shí)供述， 且退賠了全部贓款贓物，從而酌定對(duì)徐某1從輕處罰，符合法律本意以及“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。
