《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【774】卜某1虛報(bào)注冊(cè)資本案-對(duì)委托他人代為墊資騙取公司登記的行為，如何定性
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二、主要問(wèn)題
1. 對(duì)委托他人代為墊資騙取公司登記的行為，如何定性？
2. 一審量刑為有期徒刑并處罰金，二審改判為單處罰金時(shí)，能否提高罰金金額？
三、裁判理由
本案二審審理過(guò)程中，對(duì)被告人卜某1自動(dòng)投案、如實(shí)供述構(gòu)成自首沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)被告人委托他人代為墊資騙取公司登記的行為如何定性，以及改判后罰金金額如何確定，在認(rèn)識(shí)上存在一定的分歧。
（一）采用代墊資手段騙取公司登記的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛報(bào)注冊(cè)資本罪
近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，私營(yíng)企業(yè)、合資公司等各種模式的經(jīng)濟(jì)載體發(fā)展迅猛，在公司設(shè)立過(guò)程中違反公司法規(guī)定進(jìn)行融資、驗(yàn)資等投機(jī)取巧的行為時(shí)有發(fā)生。本案中，被告人卜某1在公司設(shè)立登記過(guò)程中，未交付貨幣，采用他人墊資的欺詐方式騙取驗(yàn)資證明，進(jìn)而取得公司登記，后又抽逃出資的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)依法予以懲處。審理過(guò)程中，對(duì)卜某1的行為定性形成三種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，構(gòu)成虛假出資罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪；還有一種意見(jiàn)認(rèn)為，構(gòu)成抽逃出資罪。我們贊同被告人卜某1的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪的意見(jiàn)。具體分析如下：
1. 從虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪比較的角度分析
第一，從行為侵犯的客體分析，虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資罪同屬于妨害公司、企業(yè)管理秩序類罪，兩罪的共同特征是均違反依據(jù)我國(guó)公司法所確定的資本實(shí)額、充實(shí)原則；兩罪的不同之處在于，虛報(bào)注冊(cè)資本罪侵犯的客體是工商行政管理登記制度，虛假出資侵犯的客體是公司出資制度。兩罪所侵害的法益也存在一定區(qū)別：虛報(bào)注冊(cè)資本使?jié)撛趥鶛?quán)人的利益受到威脅，而虛假出資則不僅將潛在債權(quán)人的利益置于危險(xiǎn)之中，同時(shí)還侵犯公司其他股東的實(shí)際利益。本案中，晉兆燃公司股東為卜某1和杜彥（卜某1之妻）兩人，公司登記注冊(cè)資本為 500 萬(wàn)元，其中卜某1出資 300 萬(wàn)元，杜彥出資 200 萬(wàn)元。卜某1通過(guò)中介公司（朗易公司）墊資取得驗(yàn)資證明從而騙取公司登記的行為對(duì)股東非但未造成任何不利影響，相反使股東成為既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股東實(shí)際利益的情形，不符合虛假出資罪的客體要件。
第二，從行為關(guān)系分析，虛報(bào)注冊(cè)資本是公司整體行為，具有對(duì)外欺騙性， 欺騙對(duì)象指向公司之外的登記管理部門(mén)；而虛假出資為公司發(fā)起人、股東的個(gè)人行為，具有對(duì)內(nèi)欺騙性，即必須是部分發(fā)起人、股東對(duì)公司其他發(fā)起人、股東的欺騙。經(jīng)查，本案中，中介公司于 2009 年 4 月 23 日到銀行開(kāi)設(shè)晉兆燃公司驗(yàn)資賬戶，4 月 24 日向晉兆燃公司驗(yàn)資賬戶注入 500 萬(wàn)元。取得驗(yàn)資報(bào)告后，4 月 27 日中介公司通過(guò)晉兆燃公司基本賬戶、股東個(gè)人銀行卡悉數(shù)將注人的 500 萬(wàn)元資金轉(zhuǎn)出，4 月 28 日晉兆燃公司順利登記和取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。上述過(guò)程體現(xiàn)了卜某1等人行為的兩個(gè)特征：一是行為的整體性。由他人代為墊資的計(jì)劃由公司法定代表人卜某1決定，公司會(huì)計(jì)王尤菊等負(fù)責(zé)物色代辦公司登記中介公司、提供相關(guān)資料等具體事務(wù)，而公司財(cái)務(wù)沈麗某負(fù)責(zé)驗(yàn)資轉(zhuǎn)賬等具體事宜， 整個(gè)行為分工明確，顯得組織有系統(tǒng)性。二是對(duì)外欺騙性。卜某1等人委托他人墊資注入的 500 萬(wàn)元是為了取得表面真實(shí)有效的驗(yàn)資報(bào)告，目的在于騙取登記管理部門(mén)的核準(zhǔn)登記，欺騙行為具有對(duì)外指向性。登記管理部門(mén)一旦信以為真，即公司一旦登記成功，虛假的注冊(cè)資本立即被取出歸還墊資人。
第三，從行為目的及危害分析，虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪的區(qū)別也很明顯。虛報(bào)注冊(cè)資本行為的目的在于非法取得公司登記；虛假出資行為的目的則在于通過(guò)少出資或不出資的方式謀取利益。根據(jù)我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，注冊(cè)資本是指有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的股東實(shí)際繳納的出資總額。注冊(cè)資本作為公司運(yùn)營(yíng)資本的一部分，不僅對(duì)股東權(quán)益起保障作用，同時(shí)也是公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、償還債務(wù)的基本保證，是他人了解公司資信狀況的重要窗口，直接關(guān)系到交易安全性以及債權(quán)人的利益?？浯蠡蛘咛摌?gòu)公司的注冊(cè)資本會(huì)造成潛在的交易風(fēng)險(xiǎn)，影響正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?？梢?jiàn)，虛報(bào)注冊(cè)資本的危害是對(duì)相對(duì)債權(quán)人利益的一種潛在威脅；而虛假出資的危害則顯得較為緊迫、現(xiàn)實(shí)，使其他出資股東的利益處于實(shí)際的危險(xiǎn)狀態(tài)。因此，刑法在兩罪的法定刑設(shè)置上作了輕重區(qū)分：前者為三年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下罰金；后者為五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。本案中，被告人卜某1為非法取得公司登記，采用墊資驗(yàn)資的方式虛報(bào)注冊(cè)資本，由于公司出資股東只有卜某1，根本談不上對(duì)其他出資股東的權(quán)益存在現(xiàn)實(shí)侵害，但仍存在侵害潛在債權(quán)人利益的可能性，所以其行為符合虛報(bào)注冊(cè)資本罪的構(gòu)成特征。
2. 從虛報(bào)注冊(cè)資本罪與抽逃出資罪比較的角度分析
抽逃出資罪，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定，在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。包括為達(dá)到設(shè)立公司的目的，通過(guò)向其他企業(yè)借款或者向銀行貸款等手段取得資金作為出資， 待公司登記成立后，又抽回這些資金的情形。本案被告人卜某1的行為不構(gòu)成抽逃出資罪。
第一，本案抽資行為發(fā)生在公司登記成立之前。虛報(bào)注冊(cè)資本目的在于騙取公司登記，其行為發(fā)生在申請(qǐng)公司登記過(guò)程中，即公司登記成立之前；而抽逃出資的行為則必須發(fā)生在公司登記成立之后。本案中，中介公司于 2009 年 4月 24 日將墊付的 500 萬(wàn)元資金注入晉兆燃公司驗(yàn)資賬戶，獲得驗(yàn)資證明后即在4 月 27 日將該筆資金轉(zhuǎn)出用于為其他公司墊資驗(yàn)資，晉兆燃公司 4 月 28 日才取得工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。因此，公司資金的抽離發(fā)生在公司驗(yàn)資之后、正式登記成立之前，不具備抽逃出資罪所要求的時(shí)間條件。
第二，本案資金控制權(quán)由中介公司掌握。虛報(bào)注冊(cè)資本案件中，行為人采取以無(wú)充有、以少充多的欺詐手段，使登記注冊(cè)資本虛高于實(shí)際注入資本；而抽逃出資案件中，行為人抽逃的資金必須是公司登記成立之前行為人已經(jīng)認(rèn)繳的真實(shí)存在的資金，資金不管是自有的，還是借貸的，都必須是行為人享有控制權(quán)。被告人卜某1通過(guò)中介公司墊資取得真實(shí)有效的驗(yàn)資證明，從形式上看， 確實(shí)有 500 萬(wàn)元資本投入公司注冊(cè)登記設(shè)立的賬戶。而實(shí)質(zhì)上，中介公司所提供的這 500 萬(wàn)元資金不同于傳統(tǒng)意義上的企業(yè)間拆借融資，中介公司完全替代了晉兆燃公司，介入到晉兆燃公司設(shè)立登記的整個(gè)操作流程中來(lái)：中介公司沈志某、梅某紅、華穎等人分工合作，共同完成開(kāi)立驗(yàn)資賬戶、資金注入賬戶、按照股東出資比例轉(zhuǎn)人資金、獲得驗(yàn)資證明后轉(zhuǎn)出資金等一系列行為。晉兆燃公司會(huì)計(jì)王尤菊等人只是配合提供所需的相應(yīng)材料。為了確保注入晉兆燃公司賬戶巨額資金的安全，以及提高注冊(cè)登記的效率，中介公司完全掌控晉兆燃公司的賬戶以及整個(gè)資金流向的決定權(quán)。與資金拆借不同，中介公司墊付的 500 萬(wàn)元的注冊(cè)資金仍屬于中介公司財(cái)產(chǎn)，卜某1并沒(méi)有占有、使用和處分權(quán)，因此根本談不上有抽離的權(quán)利。本案中，抽出資金行為本質(zhì)上是中介公司對(duì)其所有的財(cái)產(chǎn)的一種處分行為。
第三，被告人卜某1自始就有欺騙公司登記主管部門(mén)取得公司登記的主觀故意。卜某1在看到中介公司有代辦公司注冊(cè)一條龍服務(wù)的廣告后，為了避免煩瑣手續(xù)和資金籌集的困難，順利取得晉兆燃公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就找到中介公司。雙方在啟動(dòng)公司注冊(cè)登記代理事務(wù)之前就已經(jīng)明確，由中介公司為晉兆燃公司代為處理公司注冊(cè)登記中的一切事務(wù)，包括提供驗(yàn)資資金。雙方對(duì)用于公司登記的資金屬于中介公司及中介公司必然會(huì)抽回資金的事實(shí)有清晰的認(rèn)識(shí)。在行為實(shí)施之初，雙方就有為取得公司登記，通過(guò)代辦方式騙取登記主管部門(mén)的合意，且這一主觀故意貫穿整個(gè)行為過(guò)程。即便卜某1與中介公司以代理合同的合法方式掩蓋其騙取公司注冊(cè)登記的非法目的，其代理合同也顯屬無(wú)效。
（二）一審量刑為有期徒刑并處罰金，二審改判為單處罰金時(shí)，不能提高罰金金額
卜某1獲悉公安機(jī)關(guān)欲對(duì)其詢問(wèn)，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查并如實(shí)供述的情節(jié)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為自首。一審未予認(rèn)定，二審對(duì)此予以糾正，并據(jù)此在量刑上加大了從輕處罰的幅度，由一審的有期徒刑緩刑并處罰金改判為單處罰金。然而，對(duì)于改判后的單處罰金數(shù)額能否提高，存在不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能提高罰金數(shù)額，否則有違上訴不加刑原則。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，二審由有期徒刑并處罰金改為單處罰金，刑種已經(jīng)發(fā)生改變，對(duì)上訴人量刑總量已由重變輕， 刑種的改變與罰金數(shù)額的改變不是同一層次的問(wèn)題，提高罰金金額不違反上訴不加刑原則。
我們同意第一種觀點(diǎn)，理由如下：上訴不加刑，是指由被告人上訴或?yàn)楸桓嫒死嫣崞鸬纳显V，二審法院不得宣告重于原判決的刑罰。設(shè)立該原則旨在保障被告人依法享有的上訴權(quán)，使其不致因害怕上訴后有可能被加重刑罰而不敢提出上訴，從而保障上訴審制度不成為虛設(shè)，實(shí)現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。為此，1996 年刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰?！薄叭嗣駲z察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第二百五十七條則對(duì)共同犯罪、數(shù)罪并罰、改變罪名、一審宣告緩刑等情形如何體現(xiàn)該原則作了具體規(guī)定，并且明確指出“對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒(méi)有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后， 按照審判監(jiān)督程序重新審判”。以上規(guī)定體現(xiàn)了嚴(yán)格遵守上訴不加刑的立法精神，甚至上訴不加刑的價(jià)值取向優(yōu)先于二審糾錯(cuò)功能的發(fā)揮。從上述法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定分析，上訴不加刑中“不加刑”的情形包括：（1）不得改判較重的刑種；（2）不得增加同類刑種的刑罰量；（3）不得在主刑外增加附加刑；（4）不得加重?cái)?shù)罪并罰案件的宣告刑；（5）不得撤銷緩刑；（6）不得加重共同犯罪中未提起上訴和未被提起抗訴的被告人刑罰。
對(duì)于附加刑能否加重的問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認(rèn)定的罪名后能否加重附加刑的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）進(jìn)一步明確，“第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑”。這一“不加刑”規(guī)定屬于第二種“不得增加同類刑種的刑罰量”的具體化。根據(jù)《批復(fù)》的精神，不管一審、二審附加刑是否獨(dú)立適用，凡一審、二審判決量刑中有附加刑的，二審都不得加重該附加刑。從一審、審刑種的變化分析，一審量刑是主刑并處附加刑時(shí)，二審改判后的量刑可能存在以下情形： 一是主刑；二是主刑并處附加刑；三是獨(dú)立適用附加刑。以上訴不加刑原則嚴(yán)格要求，則上述三種情況中主刑、附加刑各自都不能重于一審主刑、附加刑的刑罰量。一審量刑僅為主刑或者獨(dú)立適用附加刑的，則刑種和刑罰量都不能增加?？偠灾?，即二審改判時(shí)，不僅不能加重主刑的刑種和刑罰量，也不得加重附加刑的刑種和刑罰量。本案二審審理過(guò)程中，法院查明上訴人卜某1具有自首情節(jié)，遂對(duì)其加大從輕幅度，刑種由主刑有期徒刑并處罰金刑改判為單處罰金刑，罰金刑作為附加刑的一種，不能因刑種的減少而隨之增加，否則不僅不符合上訴不加刑的原則性規(guī)定，同時(shí)還會(huì)帶來(lái)罰金金額增加多少才能不超過(guò)一審判決量刑總量、罰金刑與自由刑之間如何換算等一系列問(wèn)題。因此，二審法院對(duì)上訴人卜某1單處罰金數(shù)額維持十五萬(wàn)元是正確的。
（撰稿：江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院 范 莉 楊溫蕊 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
