《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【773】程某1等走私廢物案-走私的廢物中混有普通貨物的，如何定罪處罰
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二、主要問題
在走私的廢物中混有普通貨物的，如何定罪處罰？
三、裁判理由
本案事實清楚，海關(guān)緝私部門從被告人程某1等 11 人駕船走私的集裝箱中查獲大量廢舊電視機(jī)等固體廢物，并從其中一個集裝箱中查獲一批全新電器。公訴機(jī)關(guān)指控程某1等犯走私廢物罪和走私普通貨物罪兩項罪名，法院最后只認(rèn)定了走私廢物罪一項罪名。本案涉及的主要法律問題是，在走私的廢物中查獲普通貨物的，是認(rèn)定為一罪還是數(shù)罪。我們認(rèn)為，對此要具體情況具體分析。
（一）行為人基于概括故意而實施走私犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際查獲的物品性質(zhì)來定罪
概括故意是一種不確定的故意。在概括故意犯罪中，發(fā)生行為人預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見范圍內(nèi)的各種犯罪后果均不違背其意志，故可以根據(jù)實際發(fā)生的后果定罪處罰。如果行為人基于概括故意實施走私犯罪，雖不明知所走私物品的具體種類，但因走私這些物品均不違背其意志，故仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際走私的物品性質(zhì)定罪處罰。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署 2002 年印發(fā)的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條規(guī)定：“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認(rèn)識錯誤的，可以從輕處罰。” 這里的“受蒙騙”不影響犯罪成立，是因為行為人有 走私犯罪的故意，且對走私的物品性質(zhì)持概括故意。如果行為人對走私物品的性質(zhì)有明確認(rèn)識，并基于這種認(rèn)識而實施走私犯罪的，則不適用本規(guī)定。
（二）行為人在走私的普通貨物、物品中藏匿刑法規(guī)定的特殊貨物、物品的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)予并罰
最高人民法院 2006 年出臺的《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第五條規(guī)定：“對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰?！备鶕?jù)上述規(guī)定，行為人在走私的普通貨物、物品中藏匿武器、彈藥、核材料、假幣、文物、淫穢物品、毒品、制毒物品等刑法專門規(guī)定的貨物、物品，由于行為人對特殊貨物、物品的“藏匿”行為通常是明知的，故可以按照實際查獲的貨物、物品定罪處罰。如果 走私普通貨物、物品的行為本身也構(gòu)成犯罪的，則予以數(shù)罪并罰。
（三）行為人受他人雇用實施走私犯罪，且知道走私貨物、物品的性質(zhì)， 但因受蒙騙而不知走私的貨物、物品中混有其他特殊貨物、物品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主觀上認(rèn)識的走私貨物、物品的性質(zhì)來定罪處罰
這種情形與上述兩種情形不同。一方面，行為人并非基于概括故意實施走私犯罪，而是知道所走私貨物、物品的具體性質(zhì)；另一方面，行為人并未直接在走私的貨物、物品中藏匿某種特殊貨物、物品，所查獲的特殊貨物、物品系他人藏匿，行為人并不知情。這種情況理論上稱為抽象的事實認(rèn)識錯誤‘應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人主觀認(rèn)識的犯罪對象的性質(zhì)定罪處罰。如果根據(jù)實際，查獲的貨物、物品定罪處罰，則違背了主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，屬于客觀歸罪。
具體到本案，有觀點認(rèn)為，被告人程某1等人的行為構(gòu)成走私廢物罪和走私普通貨物罪兩罪。主要理由在于，雖然雇用者郭某對程瑞沽等人聲稱是走私廢舊電器，但程瑞沽等人并沒有參與裝貨、卸貨等工作，亦沒有打開集裝箱檢驗，實際上并不確定走私的貨物性質(zhì)，各被告入主觀上對所走私貨物的性質(zhì)持放任態(tài)度，具有概括故意。同時，如只認(rèn)定構(gòu)成走私廢物罪，也不利于打擊犯罪。因此，對于本案這種在走私的廢舊電器中混裝有全新電器的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《意見》的規(guī)定，認(rèn)定各被告人因受老板蒙騙而對走私對象發(fā)生認(rèn)識錯誤， 構(gòu)成走私廢物罪和走私普通貨物罪，但可從輕處罰。
我們認(rèn)為，程等人的行為屬于上述第三種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定只構(gòu)成走私廢物罪一罪。主要理由在于，據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定程某1等主觀上僅具有走私廢物罪的犯罪故意，而不是基于概括性故意實施走私犯罪。首先，程某1等 11 名被告人到案后在偵查、審查起訴和審判階段均辯稱不知道廢舊電器中混裝有全新電器等普通貨物。由于雇傭者郭某仍在逃，無法查證其事前是否向程某1等人說明廢舊電器中混裝有全新電器，考慮到在案的 11 名被告人均辯稱不知廢舊電器中混有全新電器，在沒有相反證據(jù)的情況下，按照有利被告人原則，應(yīng)當(dāng)采信被告人的供述和辯解。其次，據(jù)程某1等的供述，2007 年 9 月至 10 月，被告人已成功偷運(yùn) 3 次廢舊電器入境，均是同一批人、同一條船，每次都是偷運(yùn) 12 個集裝箱的廢舊電器入境。沒有證據(jù)顯示以往曾發(fā)生廢舊電器中混有全新電器的情況。最后，偵查機(jī)關(guān)在本案破獲前獲得的情報也是該船從越南國鴻基港裝載 12 個集裝箱的廢舊電器入境，沒有提到其中混有全新電器的情節(jié)。綜上，根據(jù)在案證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定程某1等 11 名被告人不知道走私的廢舊電器中混有全新電器等普通貨物，主觀上沒有走私普通貨物的故意。因此，對本案不適用《意見》第六條和《解釋（二）》第五條的規(guī)定。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則， 程某1等被告人的行為只構(gòu)成走私廢物罪，而不構(gòu)成走私普通貨物罪。對于在走私的廢舊電器中混有全新電器這一事實，量刑時可以作為一個量刑情節(jié)酌情予以從重處罰。（撰稿：湛江中院袁南利 審編 最高法院刑五庭馬巖）
