《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【772】王某1走私珍貴動(dòng)物制品案-《刑法修正案（八）》實(shí)施后刑法第六十三條第二款的適用
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二、主要問(wèn)題
1. 一審法院在被告人沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下，根據(jù)案件特殊情況對(duì)被告人在法定刑以下判處刑罰，未適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的報(bào)核程序，二審法院如何處理？
2. 刑法修正案（八）實(shí)施之后，適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的報(bào)核程序?qū)Ρ桓嫒嗽诜ǘㄐ桃韵屡刑幮塘P，是否受刑法第六十三條第一款規(guī)定的減輕幅度的限制？
三、裁判理由
（一）一審法院根據(jù)案件特殊情況對(duì)被告人在法定刑以下判處刑罰，而未適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的程序的，二審法院應(yīng)當(dāng)視是否影響公正審判而作出處理。對(duì)未影響公正審判的，可以依法糾正程序，逐級(jí)向最高人民法院報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)
刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于不具有刑法規(guī)定的法定減輕處罰情節(jié)的被告人， 根據(jù)案件的特殊情況，如果有必要對(duì)被告人在法定刑以下判處刑罰的，必須適用刑法第六十三條第二款的規(guī)定報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。
本案中，被告人王某1走私珍貴動(dòng)物制品的行為屬于走私珍貴動(dòng)物制品罪中的情節(jié)特別嚴(yán)重情形，根據(jù)刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。在王某1沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下，一審法院考慮到涉案象牙制品系王某1在尼日利亞合法購(gòu)買，主要目的是個(gè)人收藏，而非牟利的特殊情況，決定對(duì)王某1在法定刑以下判處有期徒刑五年。然而，根據(jù)刑法第六十三條第二款的規(guī)定，上述判決必須報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，一審法院并未適用這一報(bào)核程序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定程序違法。
根據(jù) 1996 年刑事訴訟法第一百九十一條的規(guī)定，對(duì)于一審程序違法，可能影響公正審判的，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。如果二審法院雖然認(rèn)定一審法院程序違法，但認(rèn)為案件的公正審判并未受到影響的，也可不適用刑事訴訟法第一百九十一條第五項(xiàng)“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”規(guī)定，不撤銷原判，不發(fā)回原審人民法院重新審判。在法定刑以下判處刑罰案件中，如果二審法院僅認(rèn)定一審法院沒有適用刑法第六十三條第二款規(guī)定的報(bào)核程序，且同意一審法院適用法定刑以下減輕處罰的規(guī)定，為了保證訴訟效率，依照 1996 年刑事訴訟法第一百八十九條第二項(xiàng)的規(guī)定，二審法院可以直接作出裁判，并報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。但如果二審法院認(rèn)為一審法院的審判程序違法且影響了案件公正審判的除外。
本案中，二審法院除了認(rèn)為一審程序違法，還認(rèn)為一審判決對(duì)被告人量刑過(guò)重，因而對(duì)被告人的量刑依法改判，同時(shí)還對(duì)一審程序違法之處予以糾正， 并依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。二審法院在對(duì)一審判決結(jié)果進(jìn)行量刑改判的同時(shí)，依法履行了向最高人民法院報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的程序，在保證公正審判的前提下， 彌補(bǔ)了一審的程序瑕疵，提高了訴訟效率；反之，如果二審法院以程序違法為由將案件發(fā)回重審，那么勢(shì)必造成一審法院重新審理，無(wú)疑會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)給被告人徒增訴累。
（二）刑法修正案（八）實(shí)施之后，適用刑法第六十三條第二款對(duì)被告人在法定刑以下判處刑罰的，不受刑法第六十三條第一款規(guī)定的減輕幅度的限制
刑法修正案（八）實(shí)施之前，刑法第六十三條第一款并沒有對(duì)減輕處罰的幅度進(jìn)行限制，故對(duì)犯罪分子減輕處罰時(shí)，無(wú)論是適用法定減輕處罰情節(jié)，還是適用刑法第六十三條第二款報(bào)核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。刑法修正案（八）對(duì)刑法第六十三條第一款作了修改，增加了“本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”的規(guī)定。據(jù)此， 有觀點(diǎn)認(rèn)為，此款對(duì)刑法第六十三條第二款規(guī)定的特殊情況下減輕處罰的適用也具有限制意義，即刑法修正案（八）實(shí)施之后，根據(jù)案件的特殊情況，報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。其理由在于，刑法第六十三條第一款實(shí)際上也是對(duì)如何減輕處罰的規(guī)定，即犯罪分子具有法定減輕處罰情節(jié)的，只能在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。對(duì)于沒有法定減輕處罰情節(jié)的犯罪分子適用刑法第六十三條第二款在法定刑以下判處刑罰的，也應(yīng)同樣適用上述規(guī)定。如果允許在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，可能會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過(guò)大。
我們認(rèn)為，刑法修正案（八）施行以前，最高法院曾核準(zhǔn)過(guò)一些在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的案件。刑法修正案（八）第五條僅修改了刑法第六十三條第一款，對(duì)該條第二款未作修改，也并未明確第二款受第一款限制。司法實(shí)踐中，出于政治、外交、國(guó)防等國(guó)家利益需要，以及為了實(shí)現(xiàn)特殊個(gè)案的罪刑均衡（例如，許霆案即為典型案例，如不能下兩格處罰則明顯量刑過(guò)重），必要時(shí)在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度判處刑罰有其必要性和合理性，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握，不宜擴(kuò)大適用。（撰稿：最高法院刑二庭康瑛 審編：最高法院刑二庭苗有水）
